Sentencia Civil Nº 184/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 198/2016 de 12 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00184/2016

RECURSO DE APELACION (LECN) 198/16

En OVIEDO, a trece de Junio de dos mil dieciséis. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª Marta Mª Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº184/16

En el Rollo de apelación núm. 198/16, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 505/15 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Oviedo, siendo apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LOS EDIFICIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 , NUM001 y NUM002 , demandantes en primera instancia, representada por la Procuradora DOÑA MARIA ANGELES DEL CUETO MARTINEZ y asistida por el Letrado DON LUIS GARCIA-TETUA ZAPICO; y como parte apelada CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES ASTURCASA ASTURIAS S.L.,demandada en primera instancia, representada por la Procuradora DOÑA MARIA CONCEPCION GONZALEZ ESCOLAR y asistida por la Letrada DOÑA CARMEN MONTSERRAT PALICIO CASAPRIMA; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Presidente, Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 1 de Marzo de 2016 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se DESESTIMA íntegramente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. del Cueto en representación de la C.P. c/ CALLE000 NUM000 , NUM001 y NUM002 de Oviedo frente a Promociones y Construcciones Asturcasa-Asturias, S.L. representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. González, con imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 8 de Junio de 2016.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda rectora de este procedimiento la C.P. del inmueble núm. NUM003 de la C/ CALLE000 de esta ciudad, integrada por tres portales, ejercita frente a la mercantil promotora-vendedora y constructora del mismo acción de reclamación de la cantidad de 21.398€, importe tanto del coste de los trabajos de reparación de los defectos constructivos que presenta la red de saneamiento, concretamente el sistema de evacuación de aguas pluviales, y que según el informe técnico adjuntado a la misma exige para su solución, eliminar el recorrido de esas bajantes de aguas pluviales que discurre por el interior de la fachada y realizar nuevas bajantes por el exterior del edificio, como de los daños que a consecuencia de filtraciones subsisten en el interior de dos concretas viviendas, NUM006 y NUM007 , en paredes y parquet, respectivamente.

La reclamación se funda tanto en la acción de responsabilidad decenal del art. 1591 del CCivil, al haber sido otorgada la licencia de construcción del edificio con anterioridad a la entrada en vigor de la vigente LOE , como en la acción de responsabilidad contractual dada la cualidad de vendedora promotora de la mercantil demandada además de constructora del citado inmueble.

Tal pretensión es desestimada en la sentencia de primera instancia, con el doble fundamento de reputar que de la prueba obrante en autos resultaba que en la fecha de su presentación, dos años después de la aquella en que fue realizado el informe pericial en que se sustenta, no existía en el edificio filtración de agua alguna procedente de fugas en la citada red de saneamiento, al haber sido reparadas todas las producidas en el transcurso de los años con origen en tal elemento, bien por la propia demandada bien por el seguro de la Comunidad de Propietarios, las que tuvieron lugar fuera del plazo de garantía de 10 años, asi como que las averías ya reparadas se habían producido no por un defecto constructivo general de tal elemento sino por problemas puntuales en las piezas de conexión o entronques de los desagües de las cocinas a esa bajante general de aguas pluviales, estimando por ello que según el informe pericial practicado a instancia de los demandados, la reparación cuyo coste de ejecución se reclama, no solucionaría en el futuro la aparición de nuevos problemas al permanecer el citado entronque o conexión de la evacuación de agua de las cocinas.

Recurre tal pronunciamiento la actora reiterando su pretensión inicial, a la vez que centra en el escrito de interposición la impugnación del mismo en denunciar la existencia de un error en la valoración de la prueba en cuanto a su juicio, en contra de lo razonado en la recurrida, ha cumplido con la carga que le incumbe de acreditar la existencia del vicio cuyo coste de reparación se reclama, asi como las deficiencias subsistentes en el interior de dos viviendas, argumentado en su apoyo que debe darse prevalencia a la hora de formar convicción sobre la real existencia del citado defecto constructivo y su solución al informe pericial practicado a su instancia, en cuanto en el mismo y en la documentación adjuntada a la demanda se evidencia que las averías en los entronques de la bajante de las cocinas del PORTAL000 con la general de aguas pluviales, se vienen produciendo desde el año 2005, hasta la actualidad, exigiendo asi su subsanación una solución integral del mismo, en los términos propuestos en el informe pericial adjuntado a la demanda, dado que las reparaciones llevadas a cabo hasta la fecha no habrían atajado el problema ni evitan por ello la posible aparición futura de nuevas filtraciones, hasta el punto de que el propio perito que ha informado a instancia de la demandada, reconoce que han existido nuevas averías en el año 2015, y que a consecuencia de las mismas aun quedan por rematar defectos estéticos en el interior de dos viviendas, cuyo coste de reparación valora en 1.932,37€, por lo que, en todo caso siempre habría de proceder una estimación parcial de la demanda.

SEGUNDO.-La compatibilidad y por ello posibilidad de ejercicio acumulado de la acción de responsabilidad decenal del art. 1591 del CCivil, -aplicable a este caso por al haber sido otorgada la licencia en fecha 6 de julio de 1999, con anterioridad por ello a la entrada en vigor de la vigente LOE , con la deriva da de la responsabilidad contractual del promotor -vendedor y constructor del inmueble como es el caso ha venido siendo declarada con reiteración por la jurisprudencia del TS, cuya doctrina se recoge entre otras en sus sentencias de 10 y 22 de octubre de 2012 , y asi la primera de ellas razona al respecto que '...la responsabilidad de quienes intervienen en el proceso constructivo, conforme al articulo 1591 del Código Civil resulta compatible con el ejercicio de las acciones contractuales cuando entre demandante y demandado, medie contrato, de tal forma que la 'garantía decenal' no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que puedan ser incluidos en el concepto de ruina como si suponen deficiencias que conlleven un cumplimiento defectuoso,como de forma expresa se autorizara a partir de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación, al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación y disponer en su artículo 17.7 que 'sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y terceros adquirentes...' admitiéndose, de modo explícito, la posible coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculen a las partes y la que impone la ley especial' .

Esa compatibilidad faculta a la C. P., en la persona de su Presidente para, en base a ambas acciones, solicitar la subsanación de los defectos constructivos que pueda presentar el edificio, tanto en elementos comunes como privativos ( STS 23 de abril 2013 y 7 de octubre 2015 ). Es por ello que de existir defectos constructivos subsumibles en un incumplimiento contractual, asiste a la CP actora acción para reclamar su subsanación dentro del plazo de precisión de 15 años aplicable a la acción de responsabilidad contractual.

Por otra parte en la precitada sentencia del TS de 10 de octubre de 2012 , reiterada en el mas reciente Auto de 27 de mayo de 2014, ya se recoge igualmente la doctrina jurisprudencial vigente acerca del carácter no subsidiario del cumplimiento por equivalencia, que es una de las objeciones que la demandada opuso en su contestación a la procedencia de la pretensión reclamatoria deducida en la demanda, argumentando al respecto que ' El fundamento de esta decisión trae causa directa de la naturaleza y caracterización de la acción de reclamación de daños y perjuicios delarticulo 1101 del CCivil, puesla formulación de los conceptos de resarcibilidad y exigibilidad que deba derivarse del daño o perjuicio producido no requieren, ya como presupuesto o condición su aplicación, que el daño haya sido previamente reparado o su coste de reparación previamente desembolsado por el perjudicado.

Pero además, esta idéntica solución se alcanza con la doctrina de esta Sala acerca del carácter no subsidiario del cumplimiento por equivalente en materia de daños indemnizables derivados de vicios de la construcción.

En esta línea, Sentencias de 10 marzo 2004 ( RJ 898, 2004), 20 diciembre 2004 (RJ 8131, 2004 ) y 13 julio 2005 (RJ 5098, 2005), conforme a la doctrina ya citada de la compatibilidad de acciones debe señalarse que en la actualidad la interpretación del articulo 1591 del CCivil, no comporta la preferencia de la condena a la reparación 'in natura' , pues el tenor resarcitorio que informa al precepto no puede reconducirse a su mera caracterización subsidiaria y no principal, de forma que la satisfacción del derecho a la reparación que ostenta el dueño de la obra puede realizarse, a su elección, mediante las siguientes vías de reclamación: obras de subsanación -y reparación 'in natura', reclamación de reintegro de las cantidades realmente invertidas y, como ocurre en el presente caso, mediante la reclamación de una cantidad, determinada documentalmente en la demanda, para afrontar y atender el propietario de la vivienda el coste de los trabajos de reparación del daño ocasionado , sin que obste para ello, dada la constatación del daño indemnizable, que se aporte el dictamen pericial'.

TERCERO.-De acuerdo con la precitada doctrina es claro que a la C.P., actora asiste en este caso acción para exigir el coste por equivalencia de los defectos que existan en el inmueble, limitándose por ello la cuestión objeto de debate a determinar, si efectivamente el defecto constructivo invocado en la demanda existe, y lo que es mas importante, si su alcance y entidad justifica la solución constructiva propuesta en el informe pericial adjuntado a la demanda y con ello el resarcimiento a la comunidad de su total coste de reparación.

Pues bien en relación a la propia existencia del defecto constructivo, en contra de lo argumentado en la recurrida, este es extremo que ha de reputarse acreditado con la documental adjuntada a la demanda, referida al contenido de actas de las Juntas de la Comunidad de los años 2008 y 2010 y con la propia prueba pericial practicada a instancia de actora y demandada, ya que en ambos informes se constata el hecho de que al menos desde el año 2005, las averías en las bajantes y roturas de enlaces se han producida con una frecuencia tal que hace que no puede en absoluto reputarse normal, solo imputable al mero uso o desgaste de materiales, de hecho el propio perito de la demandada en aclaraciones ( a partir minuto horario 24 de la reproducción videográfica), alude a un fallo en las piezas de conexión del saneamiento de las cocinas a la bajante general como origen de las sucesivas averías. La propia demandada en su contestación reconoce que hasta el año 2009, llevo a cabo la reparación de averías en las bajantes del edificio en varias ocasiones, realizándose con posterioridad, obras de reparación por ese mismo problema por la aseguradora de la Comunidad, en los años 2012 y 2013, obras que se reiteraron en el año 2015, al aparecer una nueva avería en ese elemento de la bajante que afectó a los pisos NUM004 , NUM005 , NUM006 y NUM007 , según recoge el perito de la demandada en las pág. 10, 11 y 12 de su informe, a los f. 228, 229 y 230 de los autos.

El defecto por ello ha de estimares concurre y por la reiteración de la avería en el mismo elemento constructivo, la bajante que recibe tanto las aguas pluviales como las procedentes de los desagües de la cocina en fachada, ha de estimarse reviste la gravedad obstativa al normal disfrute de las viviendas afectadas para justificar la solicitud de su reparación vía el ejercicio de la acción de responsabilidad contractual aquí ejercitada, aun cuando alguna de las averías se hubiera evidenciado una vez precluido el periodo de garantía, sin que a ello obste el hecho de que a partir del año 2012, su reparación hubiera sido acometida por el seguro que tiene concertado la Comunidad, pues nada hubiera impedido a la reclamación de la reparación a la promotora vendedora al aparecer dentro del plazo de prescripción de la acción de responsabilidad contractual.

En lo que discrepan los técnicos que han elaborado los informes periciales a instancia de una y otra parte es en la causa que origina esa deficiencia y muy especialmente en cual sea la solución constructiva que debe adoptarse para su subsanación.

Asi los arquitectos autores del informe adjuntado con la demanda achacan todo el problema a una deficiente ejecución de esa unidad de obra de la red de saneamiento tanto en los pasos de la misma por el forjado de la estructura como en los anclajes, debido al hecho de haberse realizado los huecos en el forjado, necesarios para el paso de las tuberías, rompiendo el mismo una vez ejecutado, lo que provoca que el asentamiento del edificio rompa las mismas. Frente a ello el arquitecto que realiza el informe de la demandada concluye en su informe que el proceso de instalación de las tuberías siguió la praxis constructiva habitual y correcta en la época de construcción del edificio consistente en la rotura del forjado una vez replanteada la tabiquería, concluyendo que esta operativa, correcta desde el punto de vista constructivo, no fue motivo de daño alguno en la red de saneamiento ni por ello de las averías surgidas en la misma.

Lo cierto es que la localización de las averías, situada no en la propia tubería de conducción general, de la que no consta rotura alguna, sino en la pieza de anclaje o unión en T del desagüe de las cocinas con la bajante general de aguas pluviales, y en la pieza de unión de tramos de tubería, avalan esta ultima tesis del perito de la demandada, de que las averías se han producido por fallos en esa pieza de conexión, provocados no por el mero uso sino por el hecho de que en algunos puntos presentaban defectos de fabrica y fallaron.

Si ello es asi, si los propios peritos de la actora en su informe, (punto 8.1.3 de sus conclusiones al f.138) reconocen que la sección o diámetro de la bajante es suficiente para asumir el caudal de los dos evacuaciones que recoge la bajante, esto es tanto la general de aguas pluviales como las de desagüe de la cocina en este caso, conducción conjunta que por otra parte es la habitual en esta ciudad, como puso de manifiesto el perito de la demandada en su informe, debido al hecho de que la red publica de alcantarillado en la desaguan los edificios es única para pluviales y fecales, y que es la que existe en otros puntos del edificio sin haber dado problema alguno, es evidente que la solución constructiva propuesta en el informe pericial adjuntado a la demanda, de instalar nuevas bajantes por el exterior de la fachada para recoger las aguas pluviales, manteniendo la interior para las residuales procedentes de la cocina, deviene además de desproporcionada, ya que ello supondría duplicar las ocho bajantes de las cocinas, innecesaria, pues el problema de averías en este momento ya no existe al haber sido reparados todos los defectos con éxito, no justificándose tampoco como medida preventiva para evitar la aparición de otras en un futuro dada su ineficacia desde el momento en que deja subsistente el sistema de conexión con la bajante del saneamiento de las cocinas, que es el que ha dado origen a todas las averías, de ahí que aun cuando no puede descartarse la posibilidad de que vuelva a aparecer en un futuro, ahora ya por el propio desgaste de los materiales debido al uso y al transcurso del tiempo, su solución no seria otra que la de sustituir esos punto de conexión averiados o bien revistiéndolos con vendas de fibra de vidrio con resina, que garanticen su estanqueidad como se ha venido realizando hasta la fecha con éxito.

CUARTO.-La innecesaridad de la solución constructiva propuesta determina que la demanda haya de ser estimada solamente en forma parcial para acoger la pretensión reclamatoria de los daños estéticos que aun existen en dos de las viviendas derivados de la falta de remate en el interior de las mismas, tras las obras de reparación de averías llevadas a cabo por terceros pues, ya se ha razonado que esa reparación podía haber sito exigida a la demandada en el ámbito de la responsabilidad contractual y por ello está dentro de la misma asumir el coste de las obras pendientes.

Respecto de su cuantía ha de estarse a la valoración efectuada en el informe pericial practicado a instancia de la demandada, inferior a la postulada por este concepto en la demanda, al parecer mas ajustado a los precios de mercado esa ultima valoración.

QUINTO.-La parcial estimación de la demanda determina se deje sin efecto la condena en costas que acuerda la recurrida, tanto mas cuando también estaría justificada su no imposición aun de mantener el pronunciamiento desestimatorio que contiene, teniendo en cuenta la circunstancia de que las deficiencias persistían a la fecha de su presentación, aun cuando hubieran sido reparadas por la aseguradora de la Comunidad y, sobre manera, las evidentes dudas de hecho que existían sobre el origen, causa y solución constructiva que habría de adoptarse para la solución de un defecto constructivo, como el alegado en la demanda, cuya existencia ha quedado debidamente acreditada, por cuanto se razonó previamente, y que no han podido ser despejadas sino con la prueba practicada en el transcurso de este procedimiento.

En cuanto a las del recurso, al acogerse parcialmente el mismo no procede tampoco hacer expresa imposición de costas, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 2º del art. 398 de la L.E.Civil .

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

Se acoge parcialmente el recurso de apelación deducido por LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL INMUEBLE NUM. NUM000 , NUM001 , Y NUM002 DE LA C/ CALLE000 DE OVIEDO , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Oviedo, en autos de juicio ordinario núm. 505/ 2015 seguidos a instancia de la misma contra la mercantil PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES ASTURCASA- ASTURIAS, S.L., a que el presente rollo se refiere la que se REVOCA EN SU INTEGRIDAD.

En su lugar, con parcial estimación de la demanda, se condena a la demandada a que abone a la actora la cantidad de 1.932,37€,con más los intereses legales de la misma desde la fecha del emplazamiento.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas en ambas instancias.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.