Sentencia Civil Nº 184/2016, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 696/2015 de 20 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 696/2015 - AUTOS Nº455/2014
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE GRANADA
ASUNTO: FAMILIA. GUARDIA Y CUSTODIA
PONENTE SR. D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
S E N T E N C I A N Ú M. 184/2016
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO
MAGISTRADOS
D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ
D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
En la Ciudad de Granada, a veinte de mayo de dos mil dieciseis.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados
ha visto en grado de apelación -rollo Nº 696/2015 - los autos de Familia. Guardia y Custodia nº 455/2014
del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Granada , seguidos en virtud de demanda de Beatriz contra D.
Olegario , siendo parte asimismo el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha veinte de octubre de dos mil catorce , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda de regulación de uniones de hecho interpuesta por el Procurador D. Modesto Berbel Rubia, en nombre y representación de Dª. Beatriz , frente a D. Olegario , acuerdo la adopción de las siguientes medidas definitivas que regulen en lo sucesivo las relaciones paterno filiales de ambos progenitores con su hijo: 1.-Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor de las partes a Dª. Beatriz , ejerciéndose conjuntamente por ambos progenitores la patria potestad, con expresa remisión a lo establecido en el Fundamento de Derecho Tercero de esta resolución.

2.- En cuanto al régimen de visitas y estancias del menor de edad con el progenitor no custodio D.

Olegario , con expresa remisión a lo establecido en el fundamento quinto de esta resolución, consistirá en: *Los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar hasta las 20.00 horas del domingo.

*Todos los martes y viernes desde la salida del centro escolar hasta las 20.00 horas. Si alguno de estos días fuera festivo la recogida se realizará en el domicilio materno.

*La mitad de las vacaciones de Semana Santa, que se dividirán en dos períodos, el primero desde las 20.00 del Viernes de Dolores hasta las 20.00 horas del Miércoles Santo y el segundo período desde las 20.00 del Miércoles Santo hasta las 20.00 horas del Domingo de Resurrección.

*La mitad de las vacaciones de Navidad, las mismas se dividirán en dos periodos: un primero desde las 20.00 horas del día de terminación de las clases hasta las 20.00 horas del día 30 de diciembre, y un segundo desde esa hora y ese día hasta las 20.00 horas del día anterior al de comienzo de las clases.

*Por último, respecto a las vacaciones de verano, se dividirán en dos periodos que comprenderá, desde el día siguiente a la terminación de las clases a las 10.00 horas hasta las 20.00 horas del día 31 de julio y el segundo desde ese día y hora hasta las 20.00 horas del día anterior al comienzo del curso.

En caso de discrepancia sobre qué mitad corresponde a cada progenitor, el padre elegirá los años pares y la madre los años impares y la entrega y recogida se producirá en el domicilio materno, cuando no corresponda hacerla en el centro escolar.

A fin de evitar discrepancias entre los progenitores, respecto al día de cumpleaños o Santo del menor, con independencia del régimen ordinario de visitas, el padre o la madre a quien no le corresponda ese día podrá tener a su hijo durante tres horas por la tarde, en defecto de acuerdo, desde las 17.00 horas a las 20.00 horas, y si los referidos días coinciden con festivo o fin de semana, tanto uno como otro progenitor podrán disfrutar de su hijo durante la mitad del día, eligiendo la mitad correspondiente, en caso de discrepancia, como se ha fijado anteriormente. Además, deberá facilitarse la presencia del menor en celebraciones señaladas en las respectivas familias (cumpleaños y santos de ambos progenitores, de los abuelos, comuniones, bautizos, etc), día del Padre o de la Madre..., aunque dicho día no le correspondiese por el régimen ordinario al progenitor en cuestión, desde las 10.00 horas hasta las 20.00 horas si coincidiese con festivo, o en otro caso, desde las 17.00 horas hasta las 20.00 horas, produciéndose la entrega y recogida conforme a lo ya expuesto anteriormente.

Así mismo, en el caso de que exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana o unida a éste por un puente reconocido por el Centro donde el menor cursa sus estudios, se considerará éste periodo agregado al fin de semana, y procederá la estancia de los menores con el progenitor con el que se encuentre o le corresponda disfrutar de la compañía de su hijo ese fin de semana.

Por el bienestar de su hijo, deberán tener en cuenta los padres que sus problemas sentimentales no deben recaer sobre los menores y si hubiere alguna modificación imprevista en cuanto al régimen de estancias o visitas, o cambio de domicilio del menor, se hará saber al otro progenitor con la suficiente antelación, teniendo en cuenta que aquellos cambios de domicilio que puedan afectar al normal desenvolvimiento del régimen de visitas, deberán ser decididos de común acuerdo, en ejercicio de la patria potestad.

Además, podrán uno u otro progenitor comunicarse telefónicamente o por cualquier otro medio con su hijo, no debiendo los padres poner impedimento alguno, siempre que no interfiera los horarios de estudio o de descanso del menor.

Todo lo anteriormente acordado se llevará a cabo por los progenitores dentro de los mayores criterios de flexibilidad posibles, manteniendo la mayor unión entre ambos y atendiendo primordialmente al interés del hijo.

3.- El padre deberá satisfacer en concepto de alimentos para su hijo la cantidad total de 250 EUROS mensuales, importe que deberá ser satisfecho dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que se designe por la madre, y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el I.P.C. publicado por el I.N.E. u organismo que lo sustituya.

Además, deberá abonar el cincuenta por ciento de los gastos extraordinarios, considerándose como tales: los derivados de educación que tengan tal consideración, como los de clases particulares, viajes de estudios, actividades extraescolares, campamentos de verano, aprendizaje de lengua extranjera y gastos de educación superior, entre otros, (no siéndolo los gastos necesarios ordinarios de material escolar, babys, uniforme, y similares, así como comedor, pues tales gastos están comprendidos como indispensables dentro de la obligación alimenticia. Tasas, matrículas y libros no son gastos extraordinarios) y los médicos, farmacéuticos y de hospitalización (ortodoncias, ortopédicos, ópticos..) que no estén cubiertos por la Seguridad Social o los correspondientes seguros médicos, y cualquier otro gasto que tenga la consideración de extraordinario, previa justificación documental, siendo necesario el consentimiento de ambos progenitores, toda vez que aquellos que no cuenten para su realización con el acuerdo de los mismos o con la autorización judicial supletoria, serán abonados por aquel de los progenitores que haya decidido su realización, salvo que se tratare de gastos urgentes, que obedezcan a necesidades extraordinarias.

Notificada fehacientemente al no custodio por el otro progenitor la decisión que pretenda adoptar en relación con el menor y que comporte la realización de un gasto extraordinario, recabando de aquél su consentimiento a la decisión proyectada, se entenderá tácitamente prestado el mismo, si en el plazo de diez días naturales siguientes, este último no lo deniega de forma expresa, al igual que ocurre con las decisiones que requieren el consentimiento de ambos progenitores en el ejercicio de la patria potestad compartida.

4.- No procede hacer pronunciamiento sobre la atribución del uso de la vivienda familiar al no existir la misma.

Todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas'.



SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO .- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ .

Fundamentos

PRIMERO .- Que, si bien la rebeldía, conforme al art. 496 de la LEC , no puede asimilarse a la aceptación de los hechos de la demanda, siendo aún menos relevante tal situación procesal en el procedimiento especial de familia en el que se dilucidan intereses de menores, dado que es precisamente este interés el llamado a prevalecer con carácter preferente, y excluyente, en caso de conflicto con otros de tipo económico o personal de terceros, lo cierto es que, no por ello, se puede dejar de valorar la propia conducta procesal del demandado rebelde como actitud con respecto a los intereses y a la situación de su hijo menor de edad, reveladora de una cuestionable disponibilidad, al menos cuando, como en el presente caso ocurre, no se alega por el progenitor apelante ningún motivo de justificación de su situación procesal, una vez operado el cese de su rebeldía, tras su personación conforme al art. 499 de la LEC .

Con tal perspectiva, en la presente alzada pretende el demandado que se revoquen los pronunciamientos relativos al régimen de visitas y pensión de alimentos, solicitando, en cuanto a lo primero, el incremento de las visitas a todos los días lectivos, desde la salida del colegio hasta las 20,00 horas y, en cuanto a los alimentos, la rebaja de la pensión hasta la cuantía de 100 euros mensuales.

El recurso ha de ser desestimado. Pues, en cuanto al régimen de visitas, se limita el apelante a introducir una versión interesada sobre su relación con el hijo menor habido de la unión de hecho mantenida con la actora, desprovista de cualquier medio de prueba del que hubiera de desprenderse dedicación especial, singular grado de entendimiento o atención extraordinaria con respecto a su hijo, Pedro Jesús . Más aún, si se tiene en cuenta que, declarándose carente de recurso económico alguno, el demandado pretende ocuparse de su hijo con una frecuencia temporal que, excluyendo las pernoctas, supera a la relación propia de una custodia compartida; lo que requiere la disponibilidad de unos recursos económicos a los que se manifiesta de todo punto ajeno. Más aún, cuando ni siquiera manifiesta disponer de vivienda para ser ocupada en exclusiva junto con su hijo menor, como sería lo deseable, en vez de tener que compartirla en todo momento con los abuelos paternos con los que dice residir. Y, sobre todo, cuando queda acreditado, por la documentación de la demanda, que la progenitora dispone de medios tales como empleo estable y residencia independiente, con los que proporcionar a su hijo las necesidades mínimas para un adecuado desarrollo personal, educacional, económico y social.

Como tiene repetidamente dicho esta misma Sala, en sentencias como la de 12 de abril de 2003 , la resolución sobre guarda y custodia y régimen de visitas es una facultad discrecional del Juzgador, 'que atiende a l 'Interés familiar' conduce al concepto de 'interés del menor ', interés,'favor filii ', que tiene su reflejo constitucional en el artículo 39 C. E ., antes citado, que también lo refiere la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de 'Protección jurídica del Menor', así, en sus artículos 2 y 11.2 a); numerosos preceptos del Código Civil , por ejemplo, los artículos 92 , 93 , 94 , 154 , 156 , 158 , 161 y 172.4; Textos Internacionales, como la Convención Sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Resolución 44/25 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989 ( artículo 3), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , adoptado por la Resolución 2.200 (XXI), de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 16 de diciembre de 1966 ( artículo 24), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales , adoptado en virtud de Resolución 2.200 (XXI), de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 16 de diciembre de 1966 (artículo 10.3), así, como otros de carácter Continental: La Carta Europea de los Derechos del Niño, Resolución A 3-0172/92, del Parlamento Europeo, y principio, el del bien del menor, que refleja la jurisprudencia, entre otras, Sentencias del T. S. de 31-12-1982 , de 2-5- 1983 y de 12-2-1992 ; tras estos apuntes, luego de lo anotado, surge la pregunta' . Motivos todos por los cuales el recurso habrá de ser desestimado en este punto.



SEGUNDO.- Que, en cuanto a la impugnación de la cuantía de la pensión de alimentos, nuevamente el demandado deja de aportar prueba objetiva alguna sobre su situación económica, que pueda valorarse desvinculada de la posibilidad de preconstitución al alcance del propio demandado, tal y como así ha de calificarse la mera inscripción como demandante de empleo, con fecha posterior al cese de la convivencia con la progenitora; sin mención alguna, acompañada de la correspondiente prueba documental a su disposición, acreditativa de la carencia de recursos con anterioridad a la ruptura, una vez que no se niega que, como se dice en la demanda, el Sr. Olegario regentara una pizzería en la localidad de Híjar-Las Gabias. Siendo así que, como decía esta misma Sala, en sentencia de 17 de octubre de 2014 la baja en el régimen de cotizantes como autónomo del obligado al pago de la pensión de alimentos ' no debe equipararse a la absoluta falta de ingresos. Pues, por una parte, es público y notorio el ejercicio de actividades laborales, bajo el marco de la llamada economía sumergida; lo que contradice el argumento del Juzgador de instancia, que equipara el mero dato de afiliación con la pérdida de ingresos, dado que tal sería como dejar al arbitrio del progenitor obligado la producción del hecho determinante de la alteración sustancial, hábil para la modificación en su favor conforme a los art. 90 del CC . Lo que, sin embargo, no quiere decir que el indicado elemento probatorio deba ser rechazado en todo caso, sino que habrá de ser valorado, junto con los restantes elementos de prueba, para determinar de la forma más aproximada la auténtica situación económica del obligado; considerando la misma tanto desde la realidad de lo percibido, como desde la capacidad de generar ingresos por parte del obligado'. Atendido lo cual, en el presente caso, como queda expuesto, no se ha aportado elemento probatorio objetivo sobre la pretendida escasa capacidad económica del apelante, a pesar de la disponibilidad de medios probatorios a su alcance ( art. 217.7 de la LEC ), que hubieran podido desvirtuar el juicio valorativo de la sentencia impugnada. Por lo que, en consecuencia, procede la desestimación del recurso.



TERCERO.- Que, de conformidad con el art. 398 de la LEC , procede imponer las costas de la presente alzada a la parte apelante.



CUARTO.- Procede resolver de conformidad con lo dispuesto en la D. Adicional decimoquinta de la Ley 1/2009 de 3 de Noviembre .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Olegario , a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 20 de octubre de 2014, dictada por el Juzgado de 1ª instancia nº 10 de Granada , en autos nº 455/2014, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada. Con imposición de las costas de la presente alzada a la parte apelante.

Désele al depósito constituido el destino legal.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.