Sentencia Civil Nº 184/2016, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 910/2015 de 16 de Marzo de 2016

Encabezamiento

SENTENCA Nº 184

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTA

Dª. Elena Arias Salgado Robsy

MAGISTRADOS

D. Rafael Morales Ortega

D. Luis Shaw Morcillo

En la ciudad de Jaén, a diecisiete de Marzo de dos mil dieciséis.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 563 del año 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Úbeda, rollo de apelación de esta Audiencia nº 910 del año 2.015, a instancia de D. Amadeo, Miriam Y Montserrat , representados en la instancia por el Procurador D. Jaime Soto Cubero, y defendidos por el Letrado D. Blas Mengibar Nieto; contra Armando, Penélope, Aurelio Y Rebeca, representados en la instancia por la Procuradora Dª Juan Simón Mulero García, y en esta y defendido por el Letrado D. Pablo J. Gámez Rodríguez.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Úbeda con fecha cinco de Junio de 2015.

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que DESESTIMANDO la demanda formulada por D. Amadeo, Dª Miriam Y Dª Montserrat, representados por el Procurador de los Tribunales D. JAIME SOTO CUBERO, contra D. Armando, Dª. Penélope, D. Aurelio Y Dª Rebeca, representados por el Procurador de los Tribunales D. JUAN SIMON MULERO GARCIA, ACUERDO:

1.- Absolver a los demandados de los pedimentos formulados en su contra.

2.- Condenar a la parte demandante al pago de las costas causadas en el pleito'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por los demandantes Amadeo, Miriam y Montserrat, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Úbeda, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada Armando, Aurelio, Penélope y Rebeca, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 9-3-2016 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Rafael Morales Ortega.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.-La sentencia de instancia desestima las acciones de deslinde y reivindicatoria ejercitadas por los actores al amparo de lo dispuesto en los arts. 384 y stes. y 348 Cc, respecto de las fincas de las que son propietarios integradas inicialmente en la registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Úbeda, parcela -solar nº 2- asignada en la Escritura de compensación otorgada el 13-12-99 de la Unidad de Ejecución nº 13-A de las normas subsidiarias del Planeamiento de Jódar -hoy Plan General de Ordenación- a Dª Ana María, madre de los mismos de quien las adquirieron por donación tras su pertinente segregación y en relación con la finca de los demandados identificada como registral nº NUM001, solar nº NUM002, también tras la reparcelación y adjudicación de dicha unidad de ejecución.

Razona la Juzgadora en apoyo de dicho pronunciamiento en lo que a la acción de deslinde se refiere, que partiendo de la titularidad dominical esgrimida, que es la resultante de la aprobación por el sistema de compensación por el Ayuntamiento de Jódar en pleno celebrado el 25-9-97, de la Unidad de Ejecución citada, no concurre el presupuesto de la confusión de linderos necesario para el éxito de aquella, al no ser ni tan siquiera colindantes las fincas discutidas, pues están según el proyecto aprobado, separadas por una vía pública, identificada como calle nº NUM003. Respecto de la acción reivindicatoria, argumenta que no se justifica cumplidamente por los actores como les competía, la perfecta identificación de la franja de terreno de 504,20 m2 que se reivindica en relación con sus títulos de propiedad, presupuesto ineludible para la prosperabilidad de la misma, siendo la posesión de las fincas de las partes acordes con el título de dominio actual de cada una de ellas, determinado por la escritura pública de agrupación, división y disolución de comunidad antes citada de 13-12-99, tras la aprobación del proyecto de reparcelación. Razona igualmente, en cuanto al error de la medición mediante levantamiento topográfico de los terrenos de la UE nº 13-A de las NNSS de Jodar en detrimento de la finca originaria aportada por la Sra. Ana María, no se puede estimar acreditado sólo por las numerosas reclamaciones efectuadas por la misma ante el Ayuntamiento según documentación aportada, ni a través del doc. nº 15 de la demanda no suscrito por las partes.

Frente a dicho pronunciamiento absolutorio, se alza la representación procesal de los actores esgrimiendo como motivo la existencia de error en la valoración de la prueba, que tratan de apoyar fundamentalmente en el informe pericial emitido por el Sr. Olegario, aportado a su instancia como doc. nº 19 de la demanda y que denuncia ni siquiera ha sido objeto de valoración por la sentencia que se recurre, argumentando que del contenido del mismo y aclaraciones efectuadas por el Sr. perito como diligencia final, se ha de inferir como conclusión, que sí existe confusión de linderos y que las fincas sí son colindantes, al no haberse ejecutado aún las obras de urbanización por las que físicamente se haya creado la calle sólo existente administrativamente por su aprobación en el proyecto de compensación, como resultó de dicha pericial, documental aportada y testifical practicada, concluyendo que por dicha razón sigue existiendo una contigüidad y colindancia entre las fincas discutidas y manteniendo además que la forma en que se produjo la confusión de linderos fue explicada por el testigo Sr. Sixto propuesto de contrario. Finalmente y en cuanto a la acción reivindicatoria, mantiene que de la pericial referida se ha de entender suficientemente justificada la correcta identificación de la finca.

Segundo.-Centrado así el objeto de debate en esta alzada y para su resolución, hemos de recordar en primer término como premisa procesal de carácter general, la reiterada y uniforme doctrina jurisprudencial, que establece que el recurso de apelación permite al Tribunal 'ad quem' examinar el objeto de la litis con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el Juzgador 'a quo', y que por lo tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste, pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos.

No obstante esa misma doctrina especifica que la práctica de la prueba se realiza ante el Juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes, y tal principio de inmediación que aparecía en la anterior LEC y con mayor rigor en actualmente vigente, debe implicar el respeto por la valoración probatoria realizada por el Juzgador de instancia, salvo que aparezca claramente una manifiesta inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, o que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, incongruente o contradictorio, pues caso contrario modificaríamos el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

En el mismo sentido se ha pronunciado reiteradamente esta Audiencia Provincial -Ss. Secc. 2ª de 27-2-06, 6-7-06, 7-5-07, 12-5-09, 29-6-10, 17- 1-12 ó 14-6-13, o en las más recientes de esta Secc. 1ª de 23-4 y 27-10-14 ó 30-4-15, entre otras muchas-, que no es admisible al apelante tratar de imponer su lógicamente parcial e interesada valoración, frente a la más objetiva y crítica del juzgador de instancia, pues es reiterada la jurisprudencia ( SSTS de 21-9-91, 18-4-92, 15-11-97 y 26-5-04, entre otras muchas) que atribuye a éste en principio plena soberanía para la apreciación de la prueba, salvo como hemos expuesto, ésta resulte ilógica, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, únicos supuestos en que procede su revisión y que desde luego podemos adelantar ya no solo no concurren en el supuesto de autos, sino que esta Sala ha de compartir por su corrección.

Efectivamente, aun a fuer de ser reiterativos con la doctrina expuesta en la instancia, hemos de partir como de sobra es conocido, que aunque el Código Civil no contiene una regulación de la acción reivindicatoria, los requisitos necesarios para que prospere han sido perfilados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 10-10-80, 30-11-88, 15-2-90, 24-1-92, 30-10-97, 25-6-98, 28-9-99, 13-3-02 y 10-7-02, entre otras muchas), siendo éstos, los siguientes: a) Título legítimo del reclamante que debe probar; b) Identificación de la cosa reclamada que ha de acreditarse con la debida precisión; c) La posesión injusta de quien posea la cosa.

Además, en los supuestos en que la cosa, o mejor dicho, sus límites o linderos no están perfilados o surgen problemas sobre su delimitación, se introduce en el debate, la necesidad del ejercicio previo de la acción de deslinde, que como la reivindicatoria, también es protectora del dominio, y que como presupuesto requiere concurra esas confusión de linderos o que se pueda hablar de linde incierta -por todas, STS de 29-9-09-.

Pues bien, entiende esta Sala coincidiendo así con lo razonado por la Juzgadora de instancia, que realmente tanto la demanda inicial de esta litis como el presente escrito de recurso, incurre claramente en un error de planteamiento y es que aun partiendo como se admite en el hecho primero de la demanda, de que los títulos de propiedad en los que pretende ampararse para el éxito de las acciones ejercitadas, son las escrituras de segregación y donación otorgadas con fecha 6-9-02 por Dª Ana María a cada hijo -docs. nº 1 a 3 de la demanda, fs. 28 a 70- en las que de forma clara lo transmitido es parte de la parcela que fue adjudicada a aquella como resultado del proyecto de compensación aprobado por unanimidad por el Ayuntamiento de Jódar en el pleno celebrado el 25-9-97 según consta en punto 8º del orden del día del acta obrante a los fs. 1.212 entre otros, mediante escritura pública de compensación de la UE 13-A de las NNSS de dicha localidad otorgada el 3-12- 99 -doc. nº 17 demanda, fs. 94 y stes. y nº 2 contestación, f. 868 y stes.-, al mismo tiempo pretende se tenga en cuenta al efecto la finca registral nº 16.773 del Registro de la Propiedad de Úbeda, que fue la aportada a la unidad de ejecución, para tras la elaboración y aprobación del proyecto de compensación, sistema elegido entre los que establece para las unidades de ejecución el art. 148 del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, que fue la de aplicación al supuesto enjuiciado, y más concretamente el procedimiento abreviado que prevé el art. 161 de dicha Ley y que exige la unanimidad de los propietarios incluidos en la unidad de ejecución, proceder a la adjudicación de las parcelas resultantes o fincas de resultado formadas según el proyecto de equidistribución, concretamente la parcela nº NUM003 que vino a conformar la registral NUM000, como si aquella junto a ésta siguiese teniendo realidad física y jurídica, razón por la que mantenía en el hecho quinto de la demanda e insiste ahora, que al haberse cometido error en el desarrollo urbanístico de la unidad de ejecución y más concretamente en el levantamiento del plano topográfico efectuado por el Sr. Arturo por encargo del Arquitecto responsable de la elaboración del proyecto Sr. Cirilo, se adjudicó indebidamente a los demandados una cuña de tierra de 504,20 m2, pretendiendo la reintegración de tal trozo de dicha finca originaria, por pertenecer a los actores por la referida donación de su madre.

Y es que dicha premisa, como también se alega con reiteración en su escrito de oposición por los apelados, es errónea, pues además de que la finca inicialmente aportada desapareció física y jurídicamente, siendo sustituida por la finca de resultado adjudicada, lo donado por Dª Montserrat fue esta última, de modo de lo que los actores poseen y aquello a lo que tienen derecho es precisamente lo que tales títulos de dominio describen, que no son sino las respectivas parcelas o terrenos resultantes de la segregación de la finca registral NUM000, para la que se solicitó la pertinente licencia por su titular.

Habrá de concluirse pues como se hacen en la instancia, la falta de concurrencia del presupuesto de la confusión de linderos exigible para que prospere la acción de deslinde ejercitada, pues ni tan siquiera son colindantes las fincas o solares nº uno -demandados- y nº dos -Dª Montserrat como causante de los actores- adjudicados en su día al estar separados por una calle o vial público, denominada Calle NUM003 como resulta de la descripción de la finca nº NUM000 en las propias escrituras públicas de donación, existiendo por tanto una clara concreción de la superficie y delimitación del contorno de dichas fincas efectuada a raíz de la reparcelación, fundamentalmente y por lo que aquí ahora interesa en la linde a la que se alude como confusa y así se justifica además con la consulta descriptiva de datos catastrales de inmuebles urbanos, en cuyos planos aparece claramente delimitada tal calle en el plano de detalle de fincas resultantes reproducido al f. 936.

No resulta admisible como se pretende, que por el hecho de que la citada calle no haya sido ejecutada materialmente como así lo manifestaron los testigos que depusieron en el acto del juicio y no se discute, se haya de reputar inexistente y sólo administrativamente aprobada, pues la misma fue objeto como otros terrenos de cesión obligatoria a la Administración competente conforme previenen los arts. 157 y stes. de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 1.992 antes citada, y como tal con la configuración que se hiciese constar en el estudio de detalle del proyecto aprobado es de titularidad pública, debiendo ser necesariamente ejecutada en un futuro tal cual se especificó y diseñó, de modo que tal conclusión no le puede extrañar a los apelantes como expresa, pues dicha previsión o cesión debidamente aprobada habrá de ser respetada y por ende tenida en cuenta en la presente litis.

Tampoco se puede entender desvirtuada dicha conclusión, ni por el error padecido por la Juzgadora al identificar las manifestaciones Don. Arturo como efectuadas en el acto del juicio como testigo, cuando pese a dicho lapsus se comprende se quería referir a las plasmadas en el informe parcial, prácticamente consta su encabezamiento y principio de los antecedentes, que se aporta como doc. nº 7 de la demanda -f. 80- que era en el que se refería al posible error en la determinación de linderos pero con relación a la finca registral primitiva nº NUM004; ni se puede invocar al efecto, el testimonio del hijo de uno de los demandados, que igualmente se refería a las fincas originarias de las partes, haciendo alusión al relleno del terreno por el desnivel existente entre ambas y a la construcción de la nave por los demandados que no se olvide data de 1.985.

Procede pues la desestimación del motivo a analizado.

Tercero.-En orden a la acción reivindicatoria y para su desestimación, bastaría recordar como se hace en la resolución recurrida, que respecto del presupuesto de la identificación de la finca, se exige que no se susciten dudas racionales sobre cuál sea la cosa cuya propiedad se postula ( SS. 27-6-91, 4-11-93), han de fijarse con precisión los datos físicos, demostrando que el predio reclamado es al que se refieren los títulos, pues la identificación no consiste solo en describir la cosa fijando con precisión y exactitud la cabida y linderos, sino que además ha de ser demostrado sin lugar a dudas que el predio topográficamente es el mismo a que se refieren los documentos y demás medios de prueba ( SS. 8-4- 76, 31-10-83, 23-2-84), exigiendo la identificación un juicio comparativo entre la finca real y la tabular ( SS. 13-2-90, 23-11-91 y 26-11-92), o dicho de otro modo, es imprescindible que se justifique por medio de la pericial pertinente que la finca que consta en el título esgrimido se corresponde en su identificación material con la que se reclama, en este caso con la porción o cuña de terreno cuya propiedad se pretende, que es lo que razona la Juzgadora, y no se pueden estimar perfectamente identificados en tal sentido del estudio comparativo necesario -títulos-realidad- a través de ningún medio de prueba de los practicados, los 504,20 m2 pretendidos como propios, pues los títulos esgrimidos no hacen referencia alguna a dicha porción, conteniendo las escrituras públicas de donación una delimitación y superficie precisa de cada una de las fincas segregadas, entre las que no consta transmitida la reivindicada,

Otra cosa es que pudiera haber quedado identificada la misma físicamente pero sin relación a dichos títulos, que es lo que el perito Don. Olegario hace en el informe adjuntado al doc. nº 19 de la demanda, admitiendo no sólo que la finca respecto de la que midió la superficie y la linde que delimitó fue de nuevo la NUM004 y no la NUM000, llegando a aclarar en la diligencia final practicada que utilizó al efecto para mostrar el error del levantamiento planimétrico confeccionado por el Sr. Arturo, fue superponer los planos en la foto aérea oficial u ortofoto de 1.977 y al margen de admitir que no había consultado el informe completo que parcialmente se aporta como doc. nº 7 de la demanda, admitió que ni consultó los títulos de los actores, ni sabe quien era la titular de la finca, basándose en que Ana María era la dueña, añadiendo finalmente que lo que se le encargó fue aclarar una cuestión anterior a la agrupación, segregación y compensación, razón por la que muy probablemente dicho informe fue descartado en cuanto a la concesión de alguna eficacia probatoria.

Dicho informe hubiera sido posiblemente útil para presentar en la fase de alegaciones y exposición pública durante la tramitación del proyecto de compensación, a los efectos de efectuar la reclamación correspondiente ante la Junta de Compensación para que se corrigiera aquel, pero es así que pese a la multitud de reclamaciones que realmente resultan justificadas con la documental aportada a la demanda, ante el Ayuntamiento, con denuncias ante la Guardia Civil por Usurpación, iniciando expedientes de jurisdicción voluntaria de deslinde, haber expuesto sus quejas ante los demás componentes de la unidad de ejecución como resulta del testimonio de los mismos, ante el abogado de la Junta de compensación Sr. Carlos Francisco o a través del posterior juicio ordinario en el que obviamente al haber transmitido la finca se apreció su falta de legitimación, Dª Montserrat no formuló recurso administrativo de alzada previsto contra los acuerdos de dicha Junta, ni en su caso, el posterior contencioso administrativo como admitió su propia dirección letrada en informe de conclusiones tras la práctica de la diligencia final, aduciendo que como el procedimiento abreviado seguido requería unanimidad de todos los propietarios y para no entorpecer el desarrollo urbanístico no efectuó reclamación en el seno de dicha Junta, de modo que lo que se viene a reconocer es que no habiendo impugnado en su momento la aprobación de la Junta de Compensación, estatutos y bases de actuación, ni de la aprobación por el pleno del Ayuntamiento del proyecto de compensación el 25-9-97, debidamente notificado, lo que ahora pretende es por vía indirecta y transcurridos ya casi veinte años, es la impugnación de dicha aprobación en esta vía, pretensión que como se concluye en la instancia no es admisible.

Pero es más, en la pretensión ejercitada se puede concluir igualmente, que los actores actúan en contra sino de sus propios actos si de los actos de la transmitente de la que traen causa, pues no sólo es que la tramitación del proyecto se aprobara por unanimidad, sino que como resulta del doc. nº 12 de la demanda -f. 88- dirigió escrito al Ayuntamiento con fecha de registro de entrada de 24-9-98, aun apostillando que seguiría con las actuaciones penales iniciadas para restablecer su legítimo derecho de restitución de la porción usurpada, y tras la notificación de la caducidad del proyecto si transcurridos tres meses no reanudaban el procedimiento, manifiesta su voluntad de firmar el acta de constitución de la Junta de Compensación y cuantos documentos fuesen necesarios para la continuación de la Unidad de Ejecución, accediendo por tanto al otorgamiento de la escritura de agrupación, división y disolución de 13-12-99, en la que había de instrumentarse el proyecto aprobado, para tres años más tarde transmitir a sus hijos por donación la finca de resultado finalmente adjudicada, siendo consciente que con tales actos expresos llevados a cabo de manera voluntaria estaba cuando menos definiendo una situación jurídica de forma indubitada, de modo que entre aquella conducta de la transmitente y la pretensión ahora ejercitada por sus hijos como adquirentes existe ciertamente incompatibilidad o contradicción - STS de 23-11-2004- .

Se ha de rechazar por ello el motivo analizado y con él la apelación interpuesta.

Cuarto.-Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil, habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

Quinto.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdidadel depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Úbeda, con fecha 5-6-15 en autos de Juicio Ordinario , seguidos en dicho Juzgado con el nº 563 del año 2.014, debemos confirmar la misma, con imposición a los apelantes de las costas causadas en esta alzada, declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil, en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 910 15.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Úbeda, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.