Sentencia CIVIL Nº 184/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 285/2015 de 10 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN 11ª

CIVIL

ROLLO DE APELACIÓN Nº 285/2015

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA

Nº 32 DE BARCELONA

JUICIO ORDINARIO nº 1371/2013

S E N T E N C I A nº 184/2017

Ilmos. Sres.

Don Josep María Bachs Estany (Presidente)

Don Antonio Gómez Canal

Doña Luisa Balagueró Barrios (Ponente)

En Barcelona, a 10 de mayo de 2017.

La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba identificados, ha visto en grado de apelación el JUICIO ORDINARIO número 1371/2013, sobre anulabilidad contractual, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 32 de Barcelona, por demanda de Dña. Beatriz y D. Paulino , representados por la Procuradora Dña. Francesca Bordell Sarro y asistidos por el Letrado D. Roberto Güerri Barrio, contra 'CATALUNYA BANC, S.A.' representada por el Procurador D. Ignacio de Anzizu Pigem y defendida por el Letrado D. Ignasi Fernández de Senespleda, que pende ante nosotros por virtud del recurso interpuesto por la demandada, contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones, en fecha 20 de noviembre de 2014 , y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-En el juicio ordinario 1371/2013, tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia número 32 de Barcelona, se dictó Sentencia el día 20 de noviembre de 2014, cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente:'ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por el Procurador de los Tribunales Doña Francisca Bordell Sarro, en nombre y representación de los Srs. Paulino y Beatriz , dirigida contra CATALUNYA CAIXA, representada por el Procurador de los Tribunales, D. Ignacio de Anzizu Pigem, por lo que DECLARO la nulidad del contrato de compra de participaciones preferentes, suscrito entre las partes con fecha 16 de diciembre de 2009, acordando la recíproca restitución de prestaciones en los términos expresados en el anterior fundamento de derecho sexto. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución, 'CATALUNYA BANC, S.A.' interpuso recurso de apelación, al que se opuso la contraria en el traslado conferido al efecto. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad y ambas comparecieron en tiempo y forma.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, sin necesidad de celebración de vista, el día 10 de mayo de 2017, tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal la Magistrada-Juez Dña. Luisa Balagueró Barrios, que actúa como ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes y objeto del recurso de apelación. En el juicio ordinario número 1371/2013, tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia número 32 de Barcelona, Dña. Beatriz y D. Paulino , interpusieron demanda contra la entidad 'CATALUNYA BANC, S.A.', ejercitando la acción de anulabilidad de la orden de compra de participaciones preferentes, suscrita en fecha 16 de diciembre 2009, por importe de 20.000 euros, con fundamento en la concurrencia de error en el consentimiento prestado por los demandantes, provocado por el incumplimiento de la demandada, de su deber de informar acerca de las características del producto financiero adquirido, así como de los riesgos que conllevaba.

La sentencia de primera instancia, después de descartar que la acción estuviera caducada, apreció la existencia de un vicio del consentimiento prestado por los demandantes, provocado por el incumplimiento por parte de la apelante, de sus deberes de informar acerca de las características del producto y los riesgos que comportaba y estimó parcialmente la demanda, al entender que a la cantidad solicitada por los demandantes, como efecto de la restitución recíproca de prestaciones, debían descontarse los rendimientos percibidos.

Contra dicha resolución, la representación de la demandada, interpuso recurso de apelación, reiterando los argumentos expuestos en la instancia, que en síntesis, son los siguientes: 1) caducidad de la acción ejercitada, sosteniendo que la venta de participaciones preferentes, no es un contrato de tracto sucesivo, 2) ausencia de vicio del consentimiento ante la falta de acreditación de una deficiente información 3) incompatibilidad de la acción ejercitada con los actos propios de los demandantes (venta de las acciones canjeadas al Fondo de Garantía de Depósitos) 4) inexistencia de asesoramiento financiero, 5) improcedencia de aplicar el interés legal desde la compra de las participaciones preferentes y omisión de dicho pronunciamiento respecto de los rendimientos percibidos por los actores.

SEGUNDO.-Caducidad.

A efectos sistemáticos, debe analizarse, en primer lugar, la caducidad invocada como motivo de impugnación, puesto que la apreciación de dicha causa extintiva, conllevaría a estimar el recurso, sin necesidad de entrar en el resto de motivos invocados.

El motivo no puede prosperar. Se aceptan los fundamentos de la resolución de primer grado, que aquí se dan por reproducidos, con la sola adición de la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, de 12 de enero de 2015 .

El artículo 1301 del CC , dispone que la acción de nulidad (anulabilidad), sólo durará cuatro años, comenzando este tiempo a correr, en los casos de error, dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.

Abundante jurisprudencia, consideraba que por consumación del contrato, debía entenderse el momento en que están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 11 de junio de 2003 , dispuso: '(...)Este momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes (...) Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo, se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala, afirmando que el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo (...) y la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó. Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no de que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma no podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del CC ...'destacando, igualmente, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 20 de febrero de 2008 , en la que, en relación a un contrato de préstamo, estableció que no puede entenderse cumplido ni consumado el contrato, hasta la realización de todas las obligaciones.

La apelante sostiene, que la acción está caducada, distinguiendo entre el negocio de compraventa del título valor, en el que intervino la entidad bancaria, que no la considera de tracto sucesivo y la posterior relación jurídica que nace de la tenencia del título valor, para concluir, que la consumación de la compraventa, se produjo, en el momento en que se cargaron las participaciones preferentes, en la cuenta de los demandantes.

Dicho motivo no puede sostenerse, puesto que en el contrato de adquisición de participaciones preferentes, no se agotan las prestaciones de las partes con la suscripción de orden de compra, ya que la entidad bancaria desarrolló una actividad posterior y así lo reconoce la apelante, al manifestar, que se entregó a los demandantes, la correspondiente información fiscal y se pagaron los rendimientos, que constan emitidos a nombre de la propia entidad (documento 8 de la contestación) estando en presencia, por ello, de un contrato bancario de tracto sucesivo.

Además, la cuestión ha quedado definitivamente resuelta, en la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, de 12 de enero de 2015 , que ha fijado el criterio jurisprudencial siguiente: '(...)en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

En aplicación de dicha jurisprudencia, no cabe duda, que la acción no estaba caducada al tiempo de interposición de la demandada (13 de diciembre de 2013), tanto si se acoge el criterio de suspensión de liquidación de beneficios (que conforme prueba el documento obrante al folio 165, dejaron de percibirse en el año 2011), como si se parte de la fecha del canje forzoso, operado por el FROB (que según prueba el documento obrante al folio 159, tuvo lugar el 10 de junio de 2013).

TERCERO.-Deber de información-asesoramiento financiero-error.

La apelante sostiene, que no se ha probado el incumplimiento del deber de información, niega que hubiera desarrollado una función de asesoramiento y que existiera vicio en el consentimiento prestado por los actores, motivos que se van a analizar de forma conjunta.

El motivo se desestima.

La carga de la prueba recae sobre el profesional financiero, según constante jurisprudencia (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2005 ) y de acuerdo con la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo 244/2013, de 18 de abril de 2013 , el profesional financiero se ha de asegurar de que dicha información ha sido entendida por el cliente.

Las participaciones preferentes son productos complejos, de conformidad con el artículo 79 bis 8.a) de la Ley del Mercado de Valores, (actual 217 del Texto Refundido de dicha Ley , aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre) puesto que no aparece en la lista explícita de valores no complejos (valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios cuyo riesgo puede decirse que es de general conocimiento) y porque no cumple ninguno de los tres requisitos del precepto: a) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor, b) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento y c) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características.

Sostiene la apelante, que no asumió una función de asesoramiento financiero. A tal fin, debe destacarse la Sentencia del Tribunal Supremo, de 16 de noviembre de 2016 , que reitera el criterio jurisprudencial fijado en la STS 840/2013, de 20 de enero de 2014 , donde declaraba:'Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011), 'la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE . El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público. De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55)'.

Tiene establecido el Tribunal Supremo, que debe partirse de la enorme asimetría existente entre las partes en este tipo de relaciones jurídicas, al desarrollarse por entidades dedicadas, profesionalmente, a la actividad financiera, con personas ajenas a dicha actividad, por lo que es necesario proteger al inversor minorista no experimentado, debiendo entenderse que las entidades financieras no se limitan a la distribución de los productos, sino que prestan al cliente un servicio de asesoramiento. ( Sentencia del Tribunal Supremo, de 20 de enero de 2.014 ).

En el presente supuesto, debe concluirse, que la entidad bancaria llevó a cabo un servicio de asesoramiento financiero, al ofrecer el producto como beneficioso para los demandantes. En primer lugar, el testigo Sr. Doroteo , director de la oficina, que vendió las participaciones preferentes objeto del presente proceso, si bien no recordaba los extremos de la operación que llevó a cabo con los demandantes, afirmó, que ofreció participaciones preferentes y hacía recomendaciones sobre el producto, que se ofrecía a los clientes a los que consideraba que era un producto adecuado para ellos y que normalmente la iniciativa no provenía de los propios clientes, sino de la entidad bancaria. La parte apelante no solicitó el interrogatorio de los demandantes, a fin de determinar dicho extremo y el perfil no controvertido, minorista y conservador del Sr. Beatriz y Sra. Paulino , sin experiencia inversora en productos de riesgo, unidos a la complejidad del producto y la asimetría existente entre las partes, conducen al mismo resultado. Cualquier duda se desvanece, al haber aportado la demandada, un test de conveniencia de los productos, que viene exigido, sólo, en la normativa del mercado de valores, cuando se desarrolla una función de asesoramiento.

Por ello, el desarrollo de la función de asesoramiento en un producto complejo, exigía cumplir la normativa tuitiva prevista en la Ley del Mercado de Valores, con las modificaciones introducidas por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modificó la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, entonces vigente y el Real Decreto 217/2008, atendida la fecha de suscripción del contrato (2009), profusamente expuesta por la Juez a quo, en el fundamento jurídico Sexto de su Sentencia, al que nos remitimos para evitar tediosas reiteraciones.

La carga de la prueba sobre el correcto asesoramiento, recae sobre el profesional financiero, según constante jurisprudencia (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2005 ) y de acuerdo con la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo 244/2013, de 18 de abril de 2013 , el profesional financiero se ha de asegurar de que la información ha sido entendida por el cliente.

En el caso enjuiciado, no consta que se prestara a los demandantes ningún tipo de información pre contractual, puesto que el único testigo que declaró en primera instancia, el Sr. Doroteo , nada aportó al caso concreto, puesto que no recordaba la operación concreta desarrollada con los demandantes y añadió, que el único riesgo que advertía a los clientes, era la posibilidad, entonces improbable, de dejar de percibir el interés, si la entidad bancaria entraba en situación de quiebra y que no se advertía del riesgo de pérdida de la inversión, porque no se percibía como posible.

Tampoco ha probado la apelante, que entregara el folleto informativo, que aportó como documento número 7 de la contestación, ni que se hubiera entregado, con carácter previo y con antelación suficiente, a la firma del contrato, de forma que los actores pudieran tener conocimiento de las características del producto y sus riesgos, antes de optar por su suscripción.

Asimismo, el test de conveniencia aportado como documento número 9 de la contestación, evidencia que el producto no era adecuado para los clientes, por cuanto, no habían invertido nunca, ni conocían, los productos con riesgo de pérdida de capital, como las participaciones preferentes.

Por último, la información contractual, se limitó al contrato de custodia y administración de valores y la orden de compra, que nada disciplinan acerca de las características del producto y sus riesgos.

Incumbía a la apelante demostrar que cumplió su deber de informar acerca de la naturaleza y riesgos del producto adquirido por los demandantes, atendido el principio de facilidad probatoria, contenido en el art. 217.7 LEC y el resultado de la prueba, conduce a tener por probado, que dicha entidad no cumplió con dicho deber y dicho incumplimiento, fue causa determinante del error padecido por los actores, al suscribir las participaciones preferentes, puesto no se ha probado que tuvieran conocimientos financieros y asimismo, fueron calificados por la propia entidad como minoristas y no se les proporcionó la información adecuada para entender las características y riesgos del producto. La apelante pretende excusarse en un deber de auto información de los clientes, que no puede admitirse, puesto que era obligación de la propia entidad, asegurarse que los demandantes comprendían el producto en el que invertían, puesto que la obligación de información, que la normativa del mercado de valores impone a las entidades financieras, es una obligación activa, no de mera disponibilidad ( SSTS de 18 de abril de 2.013 y 12 de enero de 2.015 ).

Este incumplimiento del deber de información, permite afirmar, que los demandantes, de haber conocido los riesgos que entrañaba la inversión ofrecida por la entidad 'CATALUNYA BANC, S.A.', en quien confiaron como profesional en el sector financiero, nunca los hubieran suscrito, de manera que formaron su voluntad, bajo la representación mental equivocada de las características del producto y dicho error, recaía sobre aspectos esenciales del negocio, como es el riesgo del producto contratado, siendo excusable, por cuanto era obligación de la entidad bancaria, suministrarles la información de forma comprensible y adecuada a los mismos.

Así lo tiene declarado el Tribunal Supremo, en la Sentencia del Pleno, de 20 de enero de 2014 : 'el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error', y que 'el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata, pone en evidencia, que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial, pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero (...) Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera, incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.(En el mismo sentido, la STS 384/2014, de 7 de julio ).

CUARTO.-Venta al Fondo de Garantía de Depósitos.

Invoca la apelante, que conforme al artículo 1314 del Código Civil , la acción se extinguió con la venta de las acciones canjeadas, al Fondo de Garantía de Depósitos y que la venta es contraria a la acción ejercitada, conforme a la doctrina de los actos propios.

El motivo debe desestimarse. La venta de las acciones canjeadas al Fondo de Garantía de Depósitos, no es incompatible con el ejercicio de la pretensión de anulabilidad, ni hay actuación contraria a los actos propios de los demandantes, puesto que con la venta de las acciones, trataron de rescatar parte del capital invertido, evitando con ello, que el perjuicio fuera mayor. El propio documento de aceptación de oferta de adquisición de acciones (obrante al folio 157), ya hacía constar, que las acciones no estaban admitidas a negociación en ningún mercado secundario oficial y por ende, carecían de liquidez alguna.

Así lo ha declarado el Tribunal Supremo, en la Sentencia de 6 de octubre de 2016 :'ha de tenerse presente que los actos que están viciados excluyen la aplicación de la doctrina, pues esta Sala viene exigiendo, para que los denominados actos propios sean vinculantes, que causen estado, definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor, o que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho opuesto a sí mismo, además de que el acto ha de estar revestido de cierta solemnidad, ser expreso, no ambiguo y perfectamente delimitado, definiendo de forma inequívoca la intención y situación del que lo realiza. Lo que no puede predicarse de los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia',reiterando el criterio sentado en anteriores Sentencias (entre otras, 19 de julio de 2016 , 3 de febrero de 2016 ).

QUINTO.-Interés legal.

También combate la apelante el pronunciamiento relativo a la aplicación del interés legal del dinero, desde la compra de las participaciones preferentes.

Dicho motivo debe desestimarse, puesto que no hay duda que el interés al que se refiere el artículo 1303 del Código Civil , es el legal, al que se remite el artículo 1108 del mismo texto normativo. Así lo declara la jurisprudencia del Tribunal Supremo en todas las sentencias dictadas en resolución del recurso de casación. ( SSTS 4 de abril de 2017 , 20 de diciembre de 2016 , 30 de noviembre de 2016 , entre otras). Asimismo, la sentencia de primer grado, impone dicha obligación a ambas partes, puesto que el Fallo remite al Fundamento de Derecho Sexto, que expresamente indica, que a los intereses percibidos y el valor de la venta de las participaciones preferentes, deberá adicionarse el interés legal, desde la fecha de su percepción, por lo que dicho motivo se desestima.

Por todo lo expuesto, el recurso interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A. ha de ser desestimado y confirmada la Sentencia de primer grado.

SEXTO.-Costas de apelación.

La desestimación del recurso, unido a la inexistencia de serias dudas de hecho o de derecho, justifica que las costas causadas por el seguimiento del proceso, en segunda instancia, se impongan a CATALUNYA BANC, S.A. ( Artículos 398.1 y 394.1 LEC ).

SÉPTIMO.-Depósito para recurrir.

Desestimado el recurso de apelación, conforme al punto 9º D. Ad. 15ª L.Org. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, la recurrente pierde el depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por 'CATALUNYA BANC S.A.' contra la Sentencia dictada en fecha 20 de noviembre de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia número 32 de Barcelona , la cual se confirma, imponiendo las costas de ésta alzada a la apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario, con pérdida del depósito consignado, al haberse desestimado el recurso.

Inclúyase en el libro de resoluciones definitivas dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo seguidamente a la devolución de las actuaciones al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.