Sentencia CIVIL Nº 184/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 438/2015 de 17 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 438/2015-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 DIRECCION000

MODIF.MEDIDAS CON RELACIÓN HIJOS (CONTENCIOSO) NÚM. 866/2014

S E N T E N C I A Nº 184/17

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA M. PILAR MARTÍN COSCOLLA

DON GONZALO FERRER AMIGO

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de febrero de dos mil diecisiete.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modif.medidas con relación hijos (contencioso), número 866/2014 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 7 DIRECCION000 , a instancia de D. Claudio , representado por el procurador D. ALBERTO ASENSIO MALO y dirigido por la letrada DOÑA TERESA BARBERO BONASTRE, contra DOÑA Rosana -IMPUGNANTE-, representada por el procurador D. JUAN-MANUEL BACH FERRE y dirigida por la letrada DOÑA BEATRIZ VELASCO CANO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 19 de noviembre de 2014, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: DESESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de don Claudio contra doña Rosana y dispongo el mantenimiento en todos sus términos, sin modificación alguna, de las medidas reflejadas en la sentencia de divorcio dictada por este Juzgado el día 2 de noviembre de 2009 (Procedimiento de divorcio 358/09) y CONDENO al actor al pago de las costas causadas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 24 de enero de 2017.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña M. PILAR MARTÍN COSCOLLA.

Fundamentos

PRIMERO.-Del matrimonio de las partes nacieron en fechas NUM000 de 2003 y NUM001 de 2007 sus hijos Marcial y Severino . Se separaron cuando los niños tenían 6 y 3 años de edad. Están divorciados por sentencia de 2 de noviembre de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de DIRECCION000 en su proceso contencioso 358/2009, aclarada por auto de 11 de noviembre de 2009, en la que la guarda de los menores se otorgó a la madre sin perjuicio de la patria potestad compartida y de un régimen de estancias con el padre de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada en el mismo y además todos los miércoles desde la salida del colegio hasta el jueves a la entrada en el centro escolar; y la mitad de las vacaciones de verano, Navidad y Semana Santa si bien estas últimas solo del Viernes Santo al lunes de Pascua y las de verano ceñidas al mes de agosto por quincenas. Como pensión alimenticia para los hijos a cargo del padre se fijó la de 900 € mensuales (450 para cada uno), revisables anualmente conforme a las variaciones del IPC siendo por mitad los gastos extraordinarios; el uso del domicilio conyugal, propiedad de ambos por mitad, se atribuyó a la madre por razón de la custodia.

En fecha 16 de mayo de 2014 el padre presentó demanda de modificación de efectos solicitando la ampliación del régimen inter semanal de manera que después de los fines de semana que no le correspondan pueda tener a sus hijos los lunes con pernocta, que se añadan los puentes escolares al fin de semana y los festivos escolares inter semanales de forma alterna para cada progenitor; que la semana Santa se extienda desde el último día lectivo hasta el primero de vuelta al colegio y que las vacaciones de verano se repartan por quincenas desde el final de las clases en junio hasta el principio de las mismas en septiembre siendo las entregas y recogidas en el centro escolar o, en su caso el domicilio materno; asimismo alega que han empeorado sus circunstancias económicas por razón de la crisis en la construcción y que por ello no puede afrontar la pensión en su día establecida solicitando una reducción a 500 € mensuales (225 € por hijo).

La parte demandada se opone a cualquier modificación de la pensión alimenticia y en cuanto al régimen de relación padre-hijos solicita su restricción a todos los sábados y domingos alternos desde las 10 hasta las 14 horas y todos los miércoles inter semanales desde la salida del colegio hasta las 20 horas y siempre en presencia de alguien de confianza de la madre; el motivo para esto es el temor de que el padre consuma cannabis incluso que trabaje para la empresa Marisana, local donde se fuma dicho producto e incluso de donde se reparte genero a domicilio, con la influencia y peligro que todo ello puede tener en el desarrollo de los hijos adolescentes; también se refiere a la cambiante vida sentimental del progenitor que cada vez que inicia una nueva relación enseguida la hace pública a sus hijos y en seguida comparten casa habiendo tenido hasta seis domicilios distintos desde la separación, bien con los abuelos paternos, o el padre y los hijos solos, o bien con las diversas parejas.

La sentencia de instancia, de fecha 19 de noviembre de 2014 , desestima totalmente la demanda e impone las costas al actor, no pronunciándose sobre la reducción del régimen de relación padre-hijos solicitada por la madre.

El progenitor interpone recurso de apelación insistiendo en sus dos pretensiones y la progenitora, que en principio no apeló, formula, con ocasión de oponerse al recurso de apelación, impugnación de la sentencia insistiendo exclusivamente en el tema de la vinculación del padre con el cannabis y añadiendo que no se preocupa de los temas académicos ni de los de salud de sus hijos.

SEGUNDO.-El artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

En el mismo sentido se pronuncia el art. 233-7 del Libro segundo del Código Civil de Cataluña , relativo a la persona y la familia, aprobado por Llei de 14 de julio de 2010, al indicar que las medidas ordenadas en un proceso matrimonial se pueden modificar, mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas.

La jurisprudencia de esta Sección mantiene el criterio reiterado de exigir en estos casos de modificación, para poder estimar las pretensiones planteadas, que se trate de variaciones sustanciales, es decir que tengan una importante incidencia; que hayan surgido hechos posteriores a los ya enjuiciados a fin de que la modificación no sea una revisión de conductas y hechos ya valorados en su momento en el pleito anterior; que el cambio sea objetivo, esencial (no accidental o accesorio), no meramente coyuntural sino permanente en el tiempo, imprevisible en el momento de adoptar la medida que se pretende modificar y que la alteración no sea voluntaria o provocada por la parte que insta la modificación. Por otro lado, la carga de la prueba de tal cambio de circunstancias la tiene quien la alega.

TERCERO.-Por lo que se refiere a la relación paternofilial, al contrario de lo que ha considerado el juez a quo, este tribunal estima que sí se ha producido un cambio de circunstancias a valorar como es que los hijos en el momento de separarse los padres tenían 6 y 3 años de edad respectivamente y al tiempo de dictarse la sentencia apelada 11 y casi ocho, por lo que los cambios ya no les afectan tanto y se puede plantear un aumento del régimen de estancias con su padre; por otro lado debe analizarse la pretensión materna contraria, la de su reducción.

De entrada se desestimará la impugnación materna de reducir de una manera drástica, y siempre con supervisión, las relaciones paterno-filiales. De lo actuado en autos y de los interrogatorios de ambas partes no se aprecia que existan razones para una tal reducción; seguramente el juez a quo tampoco lo consideró y por eso ni siquiera lo comentó en su sentencia; nos encontramos con dos progenitores con distintos grados de exigencia por lo que respecta a su responsabilidad parental, mucho más laxa la del padre, que inadecuadamente se muestra orgulloso de que la relación con los menores sea más de 'colegas' que de padre-hijos, y que no va a las reuniones del colegio delegando el tema escolar en la madre, pero de ahí a considerar que su influencia pueda ser peligrosa o mala para sus hijos no se ha constatado; de hecho la madre no apeló la sentencia sino que solo la impugnó ante la apelación paterna; el progenitor afirma preocuparse de los deberes de sus hijos y así tendría que hacerlo por el bien de los mismos, aunque se constatan carencias reconocidas en la vista oral como la de no conocer las páginas web (y/o las contraseñas) del colegio en las que sus hijos deben hacer los deberes u obtener datos, lo que debería mejorar; desde luego nada se ha acreditado sobre una posible intervención en la venta de marihuana que si se produjese sí que afectaría y trascendería a la relación con los hijos; no obstante acude al local llamado Marisana de Barcelona donde se consume cannabis según constata el informe de detectives presentado por la demandada y reconoce él mismo en el acto de la vista, aunque según dice solo va para reunirse con sus amistades asegurando no fumar marihuana y ni tan siquiera tabaco y debe confiarse en su sinceridad y esperarse de su responsabilidad que si lo hace no sea en presencia de sus hijos menores de edad; el padre debe ser consciente de la preocupación de la madre atendiendo sobre todo a la edad adolescente en la que están entrando sus hijos; no obstante, se le debe recriminar que, según consta en el informe de detectives, acude a dicho local también en los fines de semana en los que tiene a sus hijos consigo, dejándolos en casa con su pareja y los hijos de esta, lo que denota que no dedica como debiera dichos fines de semana a estar con sus hijos; también acude a las reuniones de su club de motos en dichos fines de semana, según reconoció al ser interrogado y no lleva a sus hijos porque son muy jóvenes, dejándolos de nuevo con terceras personas en el escaso tiempo que tiene para estar con ellos, dando prioridad a su propio ocio que a su compañía, cuando dispone de los otros fines de semana para acudir a ambos clubes. Por todo ello, si bien no se accederá a la pretensión materna de reducir el tiempo de permanencia del padre con los hijos tampoco procederá la paterna de ampliarlo (a excepción de lo que se dirá), ya que antes debe demostrar que su interés primordial cuando tiene a los hijos con él es estar con ellos haciendo actividades adecuadas a los mismos y supervisar que realicen adecuadamente sus obligaciones escolares.

La excepción a la que nos hemos referido es la de los puentes unidos a un fin de semana por ser regla general su concesión en las sentencias que regulan la separación de los progenitores de hijos menores de edad, en aras al beneficio de los mismos ya que en caso contrario se distorsionaría la vida familiar de todos y especialmente de los hijos, pasando unos de los días del puente con un progenitor y otros con el otro; además de la lectura del fundamento cuarto de la sentencia de divorcio se desprende que ya entonces tanto la madre como el padre estaban conformes con la extensión de los fines de semana a los puentes pidiéndolo así en sus escritos de demanda y contestación, conteniendo la sentencia dictada una omisión seguramente involuntaria al respecto. También se recogerá, por considerarlo mejor para el interés de los menores, que, dado que al padre ya le corresponde la pernocta de los miércoles, si el miércoles fuese festivo tendrá a los hijos con él desde las 10 de la mañana de dicho día; y si el festivo fuese el jueves y no estuviese unido al fin de semana por ser el viernes lectivo, tendrá sus hijos desde el miércoles a la salida del colegio hasta el viernes a la entrada en el centro escolar; pero si el jueves festivo formase parte de un puente y ese fin de semana correspondiese a la madre deberá dejar a los hijos en el domicilio materno a las 10 de la mañana.

CUARTO.-En cuanto a la petición de modificar la pensión alimenticia, debemos comparar la situación existente en noviembre de 2009 y en noviembre de 2014, fechas de las dos sentencias para comprobar si han existido variaciones sustanciales en los ingresos de uno u otro progenitor o en los gastos de los hijos. Respecto de estos últimos en 2009 la sentencia de divorcio los fijó en unos 1200 €, debiendo suponer que acudían a un parvulario y a la guardería respectivamente y tenían los gastos propios de sus 3 y 6 años; en el momento de la sentencia de instancia tenían 7 y 11 años y acudían a un colegio concertado que costaba 235 € por cada uno de ellos incluido el comedor escolar; con el resto de necesidades (las restantes comidas, ropa, calzado, higiene, farmacia ordinaria, participación en suministros, transportes, libros etc.) puede considerarse que los gastos de cada uno ascienden a un promedio de 600 € mensuales, es decir, no han variado, o al menos no sustancialmente, desde entonces; según parece el padre querría que acudieran a un colegio público y la madre no, pero no consta que se haya planteado una controversia en el ejercicio de la patria potestad al respecto.

En cuanto a los ingresos de los progenitores la madre en el año 2009, según consta en la sentencia de divorcio, percibía 1300 € mensuales por 14 pagas por su trabajo en la empresa BADALONA SERVEIS ASISTENCIALS y en 2014 continuaba más o menos igual ya que los posibles aumentos por el transcurso del tiempo se ven compensados por las retenciones del 5% de su sueldo por la empresa pública de la que dependen.

En la sentencia de divorcio consta que el padre era administrador y socio al 50% con su hermano de la sociedad Round Trading SL propietaria de cuatro fincas que eran viviendas familiares en construcción, hipotecadas y no trasmitidas a terceros en el giro o actividad habitual de dicha empresa; no se acreditó entonces que estas viviendas hubiese reportado beneficio alguno de la sociedad y a sus socios por más que habían anunciado su venta; también era administrador y socio junto con su hermano de la empresa REFORMES INTEGRALS CODINA SL; ambas sociedades en el ejercicio 2008 habían sufrido pérdidas por importe de 1901,06 euros la primera y de 7665,37 € la segunda; en los años 2008 y 2009 recibía una nómina mensual de esta última empresa de 1227 € aproximadamente; no obstante en la sentencia de divorcio se hizo constar que en su cuenta de la Caixa figuraban además una serie de ingresos o imposiciones en efectivo más o menos regulares en el tiempo por importe próximo a los 2000 € en seis meses de 2008 y uno de 2009 y sobre los 1000-1500 € en cuatro meses de 2009, así como tres ingresos en enero, abril y junio de 2008 de 9200, 6100 y 5770 € respectivamente, lo que unido a las conclusiones alcanzadas en un informe pericial entonces practicado sobre una relación profesional o laboral en un local situado en Badalona, a su reconocimiento de que efectuaba trabajos esporádicos en su condición de paleta y a que al principio de la separación había ingresado a la madre 1200 € para los hijos, se llegó a la conclusión de que su capacidad adquisitiva era mayor que la declarada, fijándose la pensión en 900 € mensuales.

En el proceso de modificación ya no cobra el sueldo de 1227 € de REFORMES INTEGRALS CODINA SL y en cuanto a las cantidades no declaradas dice que ascienden a unos 1000 € al mes, siendo estos, según él, todos sus ingresos, con los que tiene que atender el alquiler de su vivienda de 400 € mensuales por lo que no le llega ni para pagar la pensión alimenticia de los hijos ni para mantenerse; en la práctica venía abonando a la madre cada mes sólo 450 € y no los 900 establecidos por la sentencia de divorcio; la sentencia de instancia que analizamos en apelación se refiere a su participación en las dos sociedades ya indicadas y además en una tercera, NUCOM SOLUTIONS SL, también por mitad con su hermano; el juez a quo considera que lleva 'un tren de vida' superior al de los 1000 € que dice ganar y que él mismo manifiesta que tiene ingresos no declarados fiscalmente; por otro lado concluye que entre los 1227 € percibidos en el año 2009 y los 1000 que dice percibir ahora la diferencia no es sustancial, pero sufre el error de confundir las cifras declaradas con las no declaradas, como hemos visto. En una revisión de la prueba practicada nos encontramos con que el actor se dio de baja en fecha 31 de diciembre de 2012 del régimen especial de trabajadores por cuenta propia o autónomos, pero este dato no tiene mayor trascendencia para alguien que por un lado percibía un sueldo y que por otro cobraba en negro; se presenta también certificado del servicio de ocupación de Cataluña donde figura inscrito como demandante de empleo el día 5 de junio de 2014 (la demanda la había interpuesto el 16 de mayo de 2014) y presenta su declaración de renta de 2012 de la que se desprende, uniendo a los rendimientos netos del capital mobiliario los rendimientos netos de actividades económicas en régimen de estimación objetiva (no del trabajo por cuenta ajena), descontando las retenciones y demás pagos a cuenta y restado el resultado positivo de la declaración, unos rendimientos netos de 1125 € mensuales; presenta asimismo certificación de Hacienda de que en 2013 ya no presentó declaración de renta; en la vista oral al ser interrogado alegó que las dos primeras sociedades estaban inactivas desde hacía dos años y que su parte en NUCOM SOLUTIONS SL se la había dado a su hermano si bien formalmente seguía siendo suya por mitad; en cuanto a sus trabajos 'en negro' el actor explicó que en los años 2008 y 2009 ganaba el dinero que se recogió en la sentencia de divorcio porque el sector de la construcción en aquellos años iba muy bien pero después con la crisis se ha venido abajo y ahora sólo le sale reformar alguna cocina o algún baño y por eso no gana más de 1000 € al mes, sin declarar; en el informe de detectives presentado por la parte demandada se hace constar que en los seguimientos efectuados al demandante en los meses de febrero, marzo, mayo y julio de 2014 no se apreciaron salidas de su domicilio que estuviesen relacionadas con el ámbito laboral; finalmente, en cuanto a la vivienda familiar, que en 2009 era de copropiedad de ambos y estaba gravada con una hipoteca (que según la señora Rosana se pidió para atender pagos del negocio de construcción del esposo), ante el impago de dicha hipoteca la entidad bancaria instó un procedimiento judicial del que finalmente desistió en virtud del acuerdo de quita, carta de pago y cancelación de hipoteca al que habían llegado y que plasmaron en escritura de 25 de junio de 2014 quedando establecido el importe de la deuda por todos los conceptos en 120.000 € que pagó la señora Rosana con un crédito que le prestó su padre y en la misma fecha las partes extinguieron el condominio pasando ella a tener la titularidad total sin compensación alguna al actor dado que ella había asumido el pago de la liquidación del préstamo (todo ello consta a los folios 144 a 177 del expediente del juzgado).

En una valoración conjunta de los datos referidos este tribunal llega a la conclusión de que la situación económica del actor ha empeorado en relación con 2009 en cuanto a que ha perdido el sueldo que ganaba de unos 1200 € mensuales y que, en cuanto al resto de ingresos no declarados, precisamente por no serlos, no puede valorarse su disminución; él tenía la carga de la prueba y podía haber presentado como testigo de la menor demanda de trabajo a su hermano o las personas que trabajan con él en las reformas a que alude. Por tanto sólo se puede atender a la repetida reducción de salario, razón por la cual no puede aceptarse su propuesta de fijar la pensión alimenticia en 450 € para los dos hijos (225 para cada uno), considerando proporcionado a las circunstancias del caso, conforme a los criterios de los artículos 237-7 y 237-9 del Código Civil de Cataluña , fijarla en 700 € mensuales (350 para cada hijo) desde la fecha de la presente sentencia.

QUINTO.-Debe revocarse el pronunciamiento en costas contenido en la sentencia de primera instancia al haberse estimado parcialmente las pretensiones de la demanda. Y no se efectúa una especial imposición de las costas de la apelación al haber sido estimada también en parte, conforme al art. 398 de la LEC ; y tampoco de la impugnación materna ante la existencia de dudas de hecho en las pretensiones planteadas, conforme al citado precepto en relación con el 394 del mismo texto legal.

Fallo

Con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por el Sr. Claudio y con desestimación de la impugnación interpuesta por la señora Rosana contra la sentencia de fecha 19 de noviembre de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 en su proceso de Modificación de medidas nº 866/2014, se revoca la misma y se acuerdan las siguientes medidas en modificación de la sentencia de divorcio de fecha 2 de noviembre de 2009:

1º) el régimen de estancias del padre con sus dos hijos en fines de semana alternos se ampliará al día anterior y al posterior en caso de ser festivos y también a los llamados 'puentes' unidos al fin de semana; dado que le corresponde la pernocta de los miércoles, si el miércoles fuese festivo tendrá a los hijos con él desde las 10 de la mañana de dicho miércoles; y si el festivo fuese el jueves y no estuviese unido al fin de semana por ser el viernes lectivo, tendrá a sus hijos desde el miércoles a la salida del colegio hasta el viernes a la entrada en el centro escolar; pero si el jueves festivo formase parte de un puente y ese fin de semana correspondiese a la madre deberá dejar a los hijos en el domicilio materno a las 10 de la mañana.

2º) se reduce la pensión alimenticia que el progenitor debe entregar para sus dos hijos a la madre, a la cantidad de 700 € mensuales (350 para cada hijo) a partir de la fecha de la presente sentencia, revisables anualmente conforme a las variaciones del IPC para la provincia de Barcelona.

En lo demás seguirá vigente la sentencia de divorcio.

No ha lugar a efectuar una expresa condena en las costas de la primera instancia ante la estimación parcial de la demanda.

Sin especial pronunciamiento tampoco sobre las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.