Sentencia CIVIL Nº 184/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 213/2017 de 17 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimonovena

C/ Ferraz, 41, Planta 5ª - 28008

Tfno.: 914933886, 914933815-16-87

37007740

N.I.G.:28.007.00.2-2016/0000961

Recurso de Apelación 213/2017

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 7 de Alcorcón

Autos de Procedimiento Ordinario 123/2016

APELANTE:CONDUCTAIRE, S.A.

PROCURADOR: D. JOSÉ RAMÓN REGO RODRÍGUEZ

APELADO:KHURNA INGENIERIA Y SERVICIOS, S.L.

PROCURADOR: D. DAVID BLANDÍN GARCÍA

SENTENCIA Nº 184

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ

D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO

Dª. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUIZ

En Madrid, a diecisiete de mayo de dos mil diecisiete.

La Sección Decimonovena de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº 123/2016 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Alcorcón, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante CONDUCTAIRE, S.A., representada por el Procurador D. JOSÉ RAMÓN REGO RODRÍGUEZ y defendida por Letrado, y de otra, como demandada-apeladaKHURNA INGENIERIA Y SERVICIOS, S.L., representada por el Procurador D. DAVID BLANDÍN GARCÍA y defendida por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 23 de diciembre de 2016 .

VISTO, siendo Magistrada PonenteDª. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Alcorcón se dictó Sentencia de fecha 23 de diciembre de 2016 , cuyo fallo es del tenor siguiente:

'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda formulada por el Procurador Sr. Rego Rodríguez, en nombre y representación de CONDUCTAIRE SA según frente a KHURNA INGENIERIA Y SERVICIOS SL, y por ello: CONDENAR A KHURNA INGENIERIA Y SERVICIOS SL, abonar a la actora la cantidad total de DIECINUEVE MIL CIENTO DIECINUEVE EUROS CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (19.119,25 euros); así como, respecto de la cantidad de 6.431,53 euros (obra de BILBAO, devolución de pagaré y suministros varios); el interés pactado hasta esta sentencia, y con posterioridad los del artículo 576 de la LEC ; más 40 euros por cada factura impagada, y los 12.687,72 euros restantes, devengarán los intereses del artículo 576 de la LEC ; todo ello a liquidar en trámite de ejecución de sentencia.

Las costas procesales de esta instancia serán abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, dándose traslado a la adversa que se opuso al mismo y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 16 de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso trae causa del procedimiento seguido por los trámites del juicio ordinario, bajo el nº 123/16, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Alcorcón en virtud de demanda iniciada en nombre y representación de la mercantil CONDUCTAIRE, S.A. contra la entidad KHURNA INGENIERÍA Y SERVICIOS, S.L., en la que se solicitaba se dictase sentencia en la que se condenase a ésta a abonar a la actora la cantidad de 29.175,79 euros de principal, más los intereses pactados del 2% mensual, más una cantidad fija de 40 euros desde la fecha de vencimiento de los pagos, con condena en costas a la parte demandada. Refería la reclamante en el escrito rector, que la demandada, en cuanto contratista de las obras de Supeco Alcorcón (Madrid) y Supeco Bilbao, había subcontratado a la demandante para el suministro y montaje de los conductos de aire acondicionado y ventilación de las referidas obras, siendo que del total de la obra de SUPECO ALCORCÓN, cuyos trabajos ascienden a 64.744,16 euros, sólo se han abonado 42.000 euros, por lo que queda pendiente la cantidad de 22.744,26 euros, que ahora reclama junto con 611,87 euros en concepto de gastos por devolución de uno de los cuatro pagarés que, por importe de 10.500 euros cada uno de ellos, entregó la demandada a la actora y cuyo principal luego sería satisfecho; también reclama por la obra de SUPECO BILBAO la cantidad de 4.009,76 euros y por suministros varios 1.719,90 euros.

La entidad demandada KHURNA INGENIERÍA Y SERVICIOS, S.L. se opone parcialmente a la demanda; reconoce adeudar la cantidad de 19.119,25 euros, por lo que solicita se estime la demanda en ese importe, sin intereses ni costas; importe que dice comprende los gastos de devolución del pagaré (611,87 euros) y las cantidades que se reclaman en concepto de lo facturado por la obra de Supeco Bilbao (4.008,76 euros) y suministros varios (1.719,90 euros) que reconoce adeudar. Se opone a la reclamación que se formula en base a la obra de Supeco Alcorcón; entiende la parte que la demandante está facturando un exceso de 10.056,54 euros (8.311,19 euros más el IVA, ascendente a 1.745,35 euros) y señala que ello se debe a que ha realizado una medición de lo ejecutado que supera en metros lo realmente montado e instalado y alude a la medición que al respecto ha hecho la entidad CIMBRA ARQUITECTOS, que es la ingeniería contratada por la propiedad CARREFOUR.

Seguido el procedimiento por sus trámites, el Juzgado antes citado dictó Sentencia en fecha 23 de diciembre de 2016 , estimando parcialmente la demanda, al acoger en esencia los argumentos de la entidad reclamada, y condena a ésta a abonar a la actora la cantidad de 19.119,25 euros, así como los intereses legales de la cantidad de 6.431,53 euros, que se corresponde con la suma de los importes debidos por la obra de Bilbao, devolución del pagarés y suministros varios, el interés pactado hasta la sentencia y con posterioridad los del artículo 576 de la LEC , más 40 euros por cada factura impagada, devengando el resto de la cantidad a que viene condenada, ascendente a 12.687,72 euros los intereses del artículo 576 de la LEC , todo ello a liquidar en trámite de ejecución de sentencia; sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

SEGUNDO.- En el recurso de apelación que formula la actora CONDUCTAIRE, S.A. se invocan tres motivos:

Falta de valoración de la prueba, error en su apreciación e inadecuada fundamentación y motivación de la sentencia que conlleva a la estimación parcial de la demanda. Infracción de los artículos 217 , 218 , 316 , 326 y 376 de la LEC .

Error en la valoración de la prueba con infracción del artículo 218.2 de la LEC y de los artículos 1.256 y 1.593 del Código Civil .

Error en la valoración de la prueba con infracción del artículo 218 y 576.1 de la LEC y de los artículos 1.256 , 1.258 , 1.100 y siguientes y 1.208 del Código Civil .

La entidad demandada se ha opuesto al recurso, solicitando su desestimación y la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

Losdos primeros motivospueden ser resueltos conjuntamente, pues ambos (el segundo sólo está formulado para el caso de que el primero no se estime en su integridad) se fundan en la existencia de error en la valoración de la prueba o en una motivación incorrecta en cuanto a la resolución en la instancia del único punto controvertido que mantienen las partes y que se refiere a la medición de los trabajos ejecutados por la demandante en la obra Supeco Alcorcón y, por tanto, en la determinación del importe al que ascienden los mismos.

La parte recurrente, de la misma forma que hace la sentencia de instancia en los fundamentos de derecho segundo, tercero, cuarto y quinto, hace un examen, además de la prueba documental aportada a las actuaciones, de las declaraciones prestadas en juicio por el representante legal de la demandante CONDUCTAIRE, D. Borja y por los testigos D. Eduardo , D. Florentino y D. Isidoro , los dos primeros, empleados de la demandante y propuestos por ésta y, el tercero, Arquitecto integrante de la entidad CIMBRA, en cuanto Dirección Facultativa de la obra contratada por la propiedad CARREFOUR y propuesto por la demandada, y concluye que de los citados medios probatorios no pueden extraerse las conclusiones expuestas en la sentencia que se combate.

La Sala muestra su conformidad con los argumentos expuestos por la recurrente y, por ello, los motivos que se ahora se examinan, ya se anticipa, deben ser estimados; la sentencia de instancia relata correctamente el resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio, en los fundamentos de derecho antes citados, siendo que donde no se encuentra acertadas las conclusiones de la sentencia es en la afirmación mantenida acerca del vacío probatorio que existe en las actuaciones al respecto del único punto controvertido que mantienen las partes y que antes quedó reseñado. Es cierto que no existe en los autos -ninguna parte la propuso- una prueba pericial que determine cuál es el alcance de los trabajos realizados por la demandante en la obra objeto de controversia y, por tanto, el importe de los mismos, conforme a los presupuestos-contratos ofertados por la demandante y aceptados por la demanda (documentos nº 2, 3 y 4 de la demanda), pero ello no autoriza a desestimar sin más la pretensión de la demandante o lo que es lo mismo estimarla en la cuantía que fija la demandada, conforme a lo mantenido por la dirección facultativa designada la propiedad, en la certificación final emitida por ésta (documentos nº 1 y 2 de la contestación) y por lo mantenido en el acto del juicio por el testigo integrante de la misma, D. Isidoro . Esta prueba testifical en modo alguno puede considerarse una prueba privilegiada y con mayores visos de veracidad que el resto de los medios probatorios, por el mero hecho de no pertenecer el referido testigo a ninguna de las empresas que se encuentran enfrentadas, pues no cabe duda que también guarda relación con una de las entidades interesadas en la ejecución de la obra -la propiedad- aunque no sea parte en este litigio.

La certificación emitida por el citado testigo en cuanto dirección facultativa designada por la propiedad, constituye un medio de prueba más, como decimos, pero en modo alguno puede sustituir a una prueba pericial por el mero hecho de haberse efectuado por un técnico puesto en la obra por la propietaria de ésta y desde luego no puede imponerse a la subcontrata por parte de la contrata cuando lo cierto es que ninguna intervención en la confección de la referida certificación tuvo la entidad que ahora reclama, pues de su examen se constata que la misma está firmada por KHURNA, CIMBRA y CARREFOUR. Como ha quedado constatado en el acto del juicio, la entidad CIMBRA pudo supervisar la ejecución de la obra encargada por la propiedad a la entidad KHURNA, pero nunca lo hizo respecto de los trabajos de CONDUCTAIRE; al menos, nunca lo hizo impartiendo órdenes ni dando directrices directamente a ésta, en cuanto a la forma de realizar el trabajo o efectuar las mediciones.

La relación contractual en base a la que se reclama en la litis, se constituyó entre CONDUCTAIRE y KHURMA, siendo documentada la misma mediante la aceptación de los presupuestos antes citados y son estos a los que debe atenderse para resolver la controversia que nos ocupa. Se dice en la condición 35 de los citados contratos que'Las mediciones se realizarán mensualmente y no se aceptará una medición final de obra'. Las facturas que se originaron por los trabajos efectuados en la obra controvertida fueron emitidas entre los meses de junio a septiembre de 2015; éstas se acompañan a la demanda con los nº 13 a 16 y a las mismas se incorpora la documentación que las ampara (facturas proforma, hojas de facturación, hojas de fabricación, notas de entrega, albaranes, hojas de control de portes), siendo que ninguno de esos documentos ha sido impugnado de contrario; sí lo ha sido por el contrario la certificación de la dirección facultativa antes citada, pues la misma quedó impugnada en el acto de la audiencia previa por parte de la ahora apelante. Es cierto que por parte de la demandada y a través de la empleada María Inmaculada se solicitaron determinadas aclaraciones a la ahora demandante-recurrente en relación con la medición aparecida en alguna de la facturas (documento nº 12 y 13 de la contestación), pero también lo es que D. Borja , de la entidad CONDUCTAIRE, se ofreció a aclararle cuantas dudas pudiera tener al respecto en la obra e incluso le remitió la Norma UNE aplicada en las mediciones efectuadas. Debe tenerse en cuenta que los contratos suscritos, en la condición 28, reflejan la Norma que debe aplicarse en tales mediciones (UNE 100716.2012, para la medición y cuantificación de la superficie de los conductos de aire de chapa de sección rectangular y la UNE 100717.2013 para la medición y cuantificación de los conductos de aire de chapa metálica de sección circular y oval).

No se pone en duda la medición efectuada en la certificación emitida por la Dirección Facultativa, pero la misma no puede imponerse a la ahora reclamante, pues la misma se ha realizado conforme a los planos e in situ al final de la obra, cuando ésta ya estaba concluida, con un puntero laser y sin tener en cuenta las modificaciones que a lo largo de la ejecución de la misma se fueron haciendo, habiendo incluso que deshacer lo llevado a cabo en algún caso, por indicación de la contrata pero no porque estuviera mal ejecutado; además, es lo cierto que la entidad ahora demandante no ha podido, al no haber intervenido, hacer alegación o reparo alguno al respecto.

Es cierto que la parte demandante no ha aportado con su demanda ni propuesto con esta ninguna prueba pericial que pudiera adverar sus cuentas, pero también lo es que cuando formuló la reclamación extrajudicial a la demandada, mediante la carta de fecha 18 de diciembre de 2015, recibida por la demandada el 29 del mismo mes y año (documentos nº 22, 23 y 24 de la demanda), no recibió contestación alguna en el sentido que ahora se esgrime en la contestación a la demanda. Si en aquel momento KHURNA, que ya conocía la certificación de la dirección facultativa a la que nos hemos venido refiriendo (pues la misma lleva fecha 28 de diciembre de 2015), hubiera opuesto sus diferencias en cuanto a las mediciones, podría achacarse a la demandante que no se hubiera documentado su demanda con la referida prueba, pero la demandada calló y se limitó a transferir a la demandante una parte de la reclamación (la relativa al pagaré que había sido devuelto).

En definitiva, debe entenderse que la facturación reclamada obedece a los parámetros pactados y al trabajo efectivamente realizado de acuerdo con los contratos ya mencionados (en algún caso por unidad de medida y en otro -en el caso del aislamiento y recubrimiento de los conductos de aluminio- a un tanto alzado), y, por tanto, la demanda debe ser estimada en cuanto al principal reclamado.

TERCERO.- Eltercero de los motivosdel recurso se formula por la parte en torno a su petición relativa a los intereses; por una parte, combate la apelante el pronunciamiento contenido en la sentencia de instancia en virtud del cual y respecto de la cantidad cuyo pago ha sido admitido de contrario, se imponen los intereses del artículo 576 de la LEC a partir del dictado de la sentencia de instancia, cuando hasta ese momento se aplican los pactados en el contrato (2% mensual, cláusula 34). Tal motivo debe ser estimado, aunque constituya más una aclaración que una modificación de la sentencia, pues el artículo que se dice debe ser aplicado prevé también que a partir de la sentencia se aplicarán los pactados (sólo en defecto de pacto entrarán en juego los legales más dos puntos).

La otra de las cuestiones suscitadas también en este motivo, en relación con el resto de la cantidad reclamada -parte reconocida por la demandada en su escrito de contestación y parte estimada en la presente resolución- también debe ser objeto de la aplicación de los mismos intereses (2% mensual) y misma penalidad (40 euros por factura impagada), con base en el mismo fundamento que se ha tenido en cuenta para el resto del importe y que no es otro que el impago de la demandada y lo pactado por las partes en la estipulación ya citada.

En definitiva, la estimación del recurso, lleva a la estimación total de la demanda y a la imposición de las costas de la instancia a la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley Procesal Civil .

CUARTO.- Estimado el recurso de apelación, procede, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no hacer especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la demandante CONDUCTAIRE, S.A. contra la Sentencia de fecha 23 de diciembre de 2016 recaída en los autos de juicio ordinario, seguidos bajo el nº 123/16, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Alcorcón y, en consecuencia, debemos REVOCAR, en parte, la citada resolución, para dictar otra con el siguiente pronunciamiento:

'Estimando la demanda interpuesta en nombre y representaciónCONDUCTAIRE, S.A.contraKHURNA INGENIERÍA Y SERVICIOS, S.L.debemos condenar y condenamos a ésta a abonar a la actora la cantidad de 29.175,79 euros de principal, más los intereses pactados del 2% mensual, desde la fecha de vencimiento de los pagos hasta su completo pago, más una cantidad fija de 40 euros por factura impagada, con imposición de las costas causadas en la instancia a la demandada'.

No procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2837-0000-00-0213-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la Sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.