Sentencia CIVIL Nº 184/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 6/2017 de 23 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00184/2017

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

N.I.G.30024 41 1 2015 0019669

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000006 /2017

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.6 de LORCA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000041 /2015

Recurrente: Narciso , Carolina

Procurador: SEBASTIAN TERRER GARCIA, SEBASTIAN TERRER GARCIA

Abogado: ANA MARIA CANO MARIN, ANA MARIA CANO MARIN

Recurrido: Marisol , Luis Antonio

Procurador: INMACULADA DE ALBA Y VEGA, JUAN CANTERO MESEGUER

Abogado: MANUEL MARTINEZ GOMEZ, JOSE MIGUEL RODA ALCANTUD

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORENO MILLÁN

PRESIDENTE

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

D. RAFAEL FUENTES DEVESA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a veintitrés de marzo del año dos mil diecisiete.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Juicio Ordinario número 41/15 que inicialmente se ha seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Seis de Lorca (Murcia) entre las partes, como actores y ahora apelantes D. Narciso y Dª. Carolina , representados por el Procurador Sr. Terrer Artés y defendidos por la Letrada Sra. Cano Marín, y como demandados y ahora apelados D. Luis Antonio , representado por el Procurador Sr. Cantero Meseguer y defendido por el Letrado Sr. Baena Morales, y Dª. Marisol , representada ante esta Sala por la Procuradora Sra. de Alba y Vega y defendida por el Letrado Sr. Martínez Gómez. Siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de instancia citado con fecha 28 de junio de 2016 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Desestimo íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. José María Terrer Artés, en nombre y representación de D. Narciso y Dª. Carolina frente a Dª. Marisol y a D. Luis Antonio con condena a los demandantes al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpusieron recurso de apelación D. Narciso y Dª. Carolina , solicitando su revocación.

Después se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 6/2017. Tras personarse las partes, por auto del día 2 de marzo de 2017 se desestimó el recibimiento del pleito a prueba en la segunda instancia y se señaló el de ayer para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.-En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-D. Narciso y Dª. Carolina plantean demanda de juicio ordinario contra Dª. Marisol y D. Luis Antonio , a quienes consideran responsables de que el Ayuntamiento de Lorca les haya impuesto una sanción de 69.640Â?67 € por haber realizado una obra en una vivienda de su propiedad sin haber obtenido previamente licencia urbanística. Dª. Marisol es titular de una gestoría a la que acudieron los actores para que se encargara de la rehabilitación de la vivienda, incluida la tramitación de las licencias, y el empleado de dicha gestoría los puso en contacto con el hermano de la dueña, D. Luis Antonio , ingeniero industrial, como la persona idónea para encargarse de esa tarea, quien asumió el encargo, visitó la casa, les remitió unos planos y era la persona a quien, cuando les llegaron comunicaciones del Ayuntamiento sobre las irregularidades urbanísticas, se las remitían, a través de la gestoría, sin que hiciera nada para solucionarlo hasta que había transcurrido sobradamente el plazo para recurrir la sanción que finalmente le impusieron, limitándose a realizar un escrito solicitando que se reconsiderara su situación, que fue desestimado por ser totalmente extemporáneo. Por todo ello interesan que se les condene al pago de la multa por los actores satisfecha.

Los demandados contestan por separado, negando ambos haber asumido encargo alguno de los demandantes. Dª. Marisol sostiene que los actores jamás han sido clientes de ella, que su hermano no es empleado de la gestoría, que ella no ha intervenido nunca en el expediente de legalización ante el Ayuntamiento, por lo que carece de legitimación pasivaad causam. También invoca la excepción de prescripción. Por su parte D. Luis Antonio también alega falta de legitimación pasiva en base a que no asumió encargo alguno sino que, a instancia de un amigo propio, que trabaja en la gestoría de su hermana, acudió a la finca de los actores, viendo que estaban haciendo obras de reparación y ampliación de una vivienda, y les dijo que no era su competencia (él era ingeniero y esa tarea correspondía a un arquitecto), limitándose a ordenar a un delineante que realizara un croquis para solicitar la instalación de una valla; dos años y medio después el actor le comunicó, un año después de haberla recibido, la sanción del Ayuntamiento, redactándoles para hacerles un favor personal un escrito que no era un recurso, sino una petición para que le rebajaran la sanción. También denuncia defecto en el modo de proponer la demanda (no precisan si la condena que piden es solidaria o en qué cantidad a cada uno). Por todo ello ambos demandados instan la desestimación de la demanda.

Tras la celebración del juicio, se dicta sentencia por la que el Juzgado, rechazando el defecto en la proposición de la demanda y la prescripción de la acción, desestima la demanda, con costas al actor, porque considera no acreditado el encargo profesional a los demandados, aceptando que la intervención de D. Luis Antonio fue por amistad con un empleado de la gestoría, que también era amigo de los actores, visitando las obras cuando ya estaban iniciadas, limitándose a dos actuaciones, la realización de un croquis y un escrito cuando la sanción ya era firme.

Contra la citada sentencia interponen recurso de apelación los actores, que sustentan en errónea valoración de las pruebas practicadas, haciendo una valoración de los distintos medios de prueba practicados en las actuaciones para concluir que sí existió encargo para que los demandados gestionaran todo lo relativo a las obras de reforma de la vivienda, incluidas licencias urbanísticas, por lo que interesan la revocación de la sentencia y el dictado de otra estimando la demanda.

Del recurso se dio traslado a las otras partes, y ambos demandados se oponen al recurso, defendiendo el acierto de la sentencia y la total falta de prueba del encargo, por lo que cada uno interesa la confirmación de la sentencia, con costas a los apelantes.

SEGUNDO.-Se concreta el recurso de apelación en cuestionar la valoración que de las pruebas ha realizado el Tribunal de la primera instancia, sosteniendo los apelantes que se ha incurrido en un error al concluir la inexistencia de prueba del encargo, mientras que los apelados sostienen el acierto de esa valoración. Ello plantea el tema del alcance revisorio del recurso de apelación, esto es, hasta dónde puede llegar la función del Tribunalad quem, en tanto que, como no ha practicado directamente las pruebas personales, no ha tenido inmediación respecto de testigos, partes y peritos que hayan comparecido y declarado en el acto del juicio, y por ello se cuestiona si puede variar o no las conclusiones alcanzadas en la sentencia recurrida a partir de tales testimonios.

Es ya reiterada la doctrina sobre la especial preponderancia de la valoración del Juzgador de la primera instancia sobre la que hagan las partes, por la objetividad del primero y subjetividad de los segundos, por lo que se suele dar preponderancia a la de aquél, salvo que se evidencie que es ilógica, arbitraria o contraria a las normas de la sana crítica, pero ello no debe suponer una imposibilidad, ni siquiera una dificultad ni un posicionamiento apriorístico a la hora de revisar una sentencia de primera instancia por el Tribunal de apelación. Éste tiene una facultad revisora plena y total, pues la apelación le transfiere el pleno conocimiento de la cuestión, con igual amplitud y potestad que el Tribunal de la primera instancia. Como señala la STS de 4 de diciembre de 2015 , el efecto devolutivo del recurso de apelación implica reconocer plena jurisdicción a la Audiencia para revisar todos los extremos del procedimiento, con respeto al principio de congruencia y a la prohibición de lareformatio in peius, según el cual ha de limitarse a las cuestiones planteadas por la parte apelante (465.5 LEC) y a aquellas en las que el Tribunal puede entrar a conocer de oficio. En ese sentido la comentada sentencia establece: 'Es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia.'

TERCERO.-Entrando en el fondo del recurso, lo que sostienen los actores es que del resultado de las pruebas practicadas se acredita la realidad del encargo, que consistía en que la gestoría, con la que venían trabajando anteriormente en temas de la actividad de su empresa, se encargara de todas las cuestiones relativas a las reformas de la vivienda, incluidas las licencias administrativas (no la de obtener licencia de vallado y agua que refiere el demandado al contestar a la demanda ni de legalizar la casa, cuando en el acto del juicio cambia su versión), y que de la gestoría le pusieron en contacto con el hermano de la dueña de dicha gestoría como la persona que podía encargarse de esas actuaciones, quien, tras contactar con él, acudió a visitar la obra, elaborando un plano y luego, cuando le llegaban comunicaciones por falta de licencia de obras, se las remitieron, contestándoles que se estaba encargando de los trámites con el Ayuntamiento de Lorca,. Las comunicaciones entre los actores y D. Luis Antonio se hacían a veces por correo electrónico, a través de la gestoría. Justifica la ausencia de encargo por escrito por la existencia de confianza y amistad derivada de relaciones anteriores, y que no haya factura porque ante la total falta de cumplimiento de sus obligaciones por los demandados, no se han atrevido a facturarles servicio alguno. La responsabilidad de D. Luis Antonio se evidenciaría porque su propio Letrado al informar reconoció que se dio aviso a su compañía de seguros para que se hiciera cargo del siniestro, pero ésta lo rechazó por falta de cobertura.

Es cierto que el demandado D. Luis Antonio al contestar a su demanda sostuvo que acudió a la finca creyendo que los actores querían construir una nave, aunque añadió que, al ver que se trataba de rehabilitación y ampliación de vivienda, les comunicó que no tenía competencia para esa actuación, pero, para obtener licencia de vallado y aguas, aceptó encargarse de que un delineante empleado suyo hiciera un croquis para obtener la oportuna licencia de vallado, sin cobrar nada por la amistad con el empleado de la gestoría que le había pedido ese favor. Es igualmente cierto que en el acto del juicio cambió su versión y sostuvo que lo que le pidieron fue que hiciera gestiones para legalizar la vivienda, para que emitiera un certificado de antigüedad a fin de poder inscribirla en el Registro de la Propiedad, y que con ese propósito se hizo el croquis. La sentencia, para justificar esa nueva versión, admite la excusa de una falta de entendimiento entre el cliente y el letrado que redactó la contestación a la demanda.

Igualmente se ha acreditado que el demandado D. Luis Antonio acudió a la vivienda en una ocasión. También el Sr. Jose María , empleado de la gestoría, reconoció que en tres ocasiones visitó la vivienda, la segunda en compañía de D. Luis Antonio , y que en la primera hizo las fotos que constan en las actuaciones que muestran la vivienda en obras (folio 127), comprobando en la última que la casa ya estaba acabada, como acreditan las fotos que constan al folio146.

También se han probado correos electrónicos relativos a la rehabilitación de la vivienda y sus vicisitudes (documentos 2, 4 y 10 de la demanda y 3 de la contestación de D. Luis Antonio ), aunque de ellos no puede concluirse la existencia del encargo. Así el primero (doc. 2 de la demanda, folios 33 a 35) es de fecha 29 de marzo de 2011, tres días después de la visita de D. Luis Antonio a la vivienda, y se remite por la gestoría a los actores, acompañando los croquis. El segundo (doc. 4 de la demanda, folio 45) no consta quien lo remite ni en qué fecha se emitió, y lo recibe la gestoría y su texto dice: 'adjunto remito lo que han traído de urbanismo y me han dicho que se pasen por allí lo antes posible te llamo en 5 minutos', sin que conste qué documentos se acompañan. El tercero (doc. 10 de la demanda, folio 68) tampoco consta la fecha ni quién lo remite o a quien se dirige, titulado 'documentos de isi urgente', apareciendo también 'para Jose María asesoría 2013' y una dirección de correo de la gestoría. Finalmente con la contestación a la demanda de D. Luis Antonio se acompaña un correo electrónico (doc. 3, folio 18, de fecha 25 de febrero de 2014, remitido por Eduardo ( DIRECCION000 ) y dirigido a DIRECCION001 , que refiere que Luis Antonio le ha comentado que había quedado con el destinatario del correo (el empleado de la gestoría) que Narciso se pasara a firmar las alegaciones que están preparadas desde 17/diciembre/2013.

Resulta correcta la valoración que la sentencia de primera instancia ha hecho de esos correos, y la conclusión de que con los mismos no es posible tener por acreditada la existencia de un encargo concreto por parte de los actores a la gestoría y de D. Luis Antonio . La existencia de actuaciones de D. Luis Antonio en relación con la vivienda de los actores sí se prueba, pero no de cuál era el cometido que correspondía a D. Luis Antonio ni a la gestoría Miñarro. No ha existido un encargo documentado ni los correos aportados acreditan una continuidad en la actuación de los demandados, sino unas intervenciones esporádicas, en grandes espacios de tiempo y en algunos correos (segundo y tercero) sin precisión de qué se realizaba. No hay nada concreto entre el 29 de marzo de 2011 y el 25 de febrero de 2014, y ello pese a que durante esos casi tres años, se desarrolló una actuación sancionadora continuada por el Ayuntamiento de Lorca por la actuación urbanística incorrecta de los actores.

Es cierto que la versión de los demandados (actuación gratuita para hacer un favor a un amigo de un amigo), tampoco resulta probada, y plantea serias dudas sobre su credibilidad, pero la carga de la prueba corresponde a los actores, tal y como establece el art. 217.2 LEC , y por ello, las dudas que existen al momento de dictar sentencia, se han de resolver en contra de sus pretensiones ( art. 217.1 LEC ). El aviso a la aseguradora del demandado D. Luis Antonio también puede explicarse por la obligación contractual del asegurado de poner en conocimiento de su aseguradora de las reclamaciones que contra él se dirigen, sin que ello implique un reconocimiento de responsabilidad.

En consecuencia, debe desestimarse el recurso en cuanto interesa la revocación de la sentencia con estimación de su demanda inicial.

CUARTO.-Ahora bien, aunque en el procedimiento se aprecian serias dudas de hecho sobre lo realmente ocurrido y sobre cuál era la relación entre los actores y los demandados, porque ninguna de las partes ha probado ni sus versiones originales ni las que alguno de ellos ha planteado después, en materia de costas no puede la Sala entrar a aplicar directamente el artículo 394.1, párrafo primero LEC , ni por ello revocar de oficio la sentencia de primera instancia en ese pronunciamiento sobre las costas allí causadas. Para ello sería preciso que los apelantes hubieran pedido con carácter subsidiario un pronunciamiento en tal sentido, sin poder apreciarse como implícito en la petición principal, que supone una condena en costas a las partes contrarias, y ello en base a lo establecido en la STS nº 761/2015, de 30 de diciembre que al amparo del principio de congruencia ( art. 218.1 LEC ) y del art. 24 CE y el de justicia rogada, así como de la doctrina fijada en la STS 455/2006 que declara: 'que en el recurso de apelación, la facultad de revisión plena de los aspectos fácticos y jurídicos del litigio que tiene la Audiencia se encuentra limitada por la imposibilidad de entrar a conocer o decidir sobre los extremos que hayan sido consentidos por las partes por no haber sido objeto de impugnación, entre los cuales puede encontrarse el pronunciamiento sobre costas', concluye: 'si el apelante impugna el pronunciamiento al que se anuda la imposición o no imposición de las costas, la estimación de tal impugnación permite al tribunal de apelación pronunciarse sobre la imposición o no imposición de las costas aplicando los criterios establecidos en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al pronunciamiento que sustituye al revocado.'

Como en el presente caso no se estima el recurso y los apelantes no han solicitado subsidiariamente la revocación de la condena en costas de la primera instancia, no es posible variar de oficio tal pronunciamiento.

Por lo expuesto, debe desestimarse el recurso, manteniendo la condena en las costas de la primera instancia.

QUINTO.-La desestimación del recurso conlleva la imposición a los apelantes de las costas causadas en esta segunda instancia, tal y como establece el artículo 398.1 LEC .

VISTOSlos artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Terrer García, en nombre y representación de D. Narciso y Dª. Carolina , contra la sentencia dictada en el juicio ordinario seguido con el número 41/2015 ante el Juzgado de Primera Instancia número Seis de Lorca, y estimando la oposición al recurso sostenida por los Procuradores Srs. de Alba y Vega y Cantero Meseguer, respectivamente en nombre y representación de Dª. Marisol y D. Luis Antonio , debemosCONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha sentencia, con imposición a los apelantes de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.