Sentencia CIVIL Nº 184/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 742/2016 de 10 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P. /PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. PV / IZO EAE: 48.04.2-16/004199

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN: 48020.42.1-2016/0004199

A.mod.med.def. L2 / 742/2016-I

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 Bilbao / Bilboko Emakumearen Aurkako Indarkeria 2 zk.ko Epaitegia

Autos de modificación medidas definitivas 13/2016 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Dª Marí Luz

Procurador / Prokuradorea: Dª VERÓNICA VÁZQUEZ FONTAO

Abogado / Abokatua: Dª LUCÍA URBANEJA

Recurrido / Errekurritua: D. Sebastián

Procurador / Prokuradorea: Dª VERÓNICA BLANCO CUENDE

Abogado / Abokatua: Dª MARÍA EGUIREUN AMANN

MINISTERIO FISCAL

S E N T E N C I A Nº 184/2017

ILMS. SRS.

D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA

D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI

En Bilbao (Bizkaia), a diez de marzo de dos mil diecisiete.

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por quienes figuran arriba, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de modificación de medidas definitivas número 13/2016 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Bilbao, a instancia deD.ª Marí Luz , apelante-demandada, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª VERÓNICA VÁZQUEZ FONTAO, asistido de la letrada Dª LUCÍA URBANEJA. Es parte apelada D. Sebastián , apelado- demandante, representado por la Procuradora de los Tribunales D.ª VERÓNICA BLANCO CUENDE, asistida de la letrada D.ª MARÍA EGUIREUN AMANN, y el Ministerio Fiscal. Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado el 28 de junio de 2016 .

Antecedentes

1.-Por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 2 de Bilbao se dictó en autos de modificación de medidas nº 13/2016 sentencia de 28 de junio de 2016 , cuyo fallo establece:

'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Sebastián representado por la Procuradora Sra. VERÓNICA BLANCO CUEDE frente a Dª Marí Luz debo acordar y acuerdo MODIFICAR las medidas definitivas acordadas en la sentencia de fecha 19 de marzo de 2014, DEJANDO SIN EFECTO la obligación del actor de pagar la prestación alimenticia durante el tiempo que permanezca en prisión y hasta el momento en que adquiera capacidad económica para hacer frente a su abono.

Sin imposición de costas'.

2.-Mediante auto de 1 de julio de 2016 se aclaró la anterior sentencia, estableciendo su parte dispositiva:

'SE ACUERDA rectificar la sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 28/6/2016 en el sentido que seguidamente se indica quedando definitivamente redactada en en la siguiente forma:

En el Antecedente de Hecho 1º, donde dice :

'Por la Procuradora de los Tribunales Dª VERÓNICA BLANCO CUENDE en nombre y representación de D. Sebastián se interpuso demanda de modificación de medidas definitivas contra Dª. MARÍA Aida que fue turnada a este Juzgado'

Debe decir: 'Por la Procuradora de los Tribunales Dª VERÓNICA BLANCO CUENDE en nombre y representación de D. Sebastián se interpuso demanda de modificación de medidas definitivas contra Dª. Marí Luz que fue turnada a este Juzgado'

En el Antecedente de Hecho 2º, donde dice:

'La parte demandada contestó a la demanda con fecha 17 de mayo de 2017'

Debe decir:

'La parte demandada contestó a la demanda con fecha 17 de mayo de 2016'

3.-Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Marí Luz , en el que se alegaba infracción de los arts. 39 CE y la Convención de Derechos del niño, de los arts. 217 , 218 y 775 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ) sobre la carga de la prueba y congruencia, y arts. 100 , 145 , 146 , 152, 3 y 1 del Código Civil (CCv), por considerar que existen recursos para atener la obligación alimenticia y es improcedente la suspensión de tal obligación durante el tiempo que dispone la sentencia.

4.- El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 18 de octubre de 2016, dándose traslado la representación de D. Sebastián que se opuso al mismo, y el Ministerio Fiscal que solicita su desestimación, tras lo cual se elevan los autos a esta Audiencia Provincial el 17 de noviembre de 2016.

5.-Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 25de noviembre se mandó formar el Rollo de apelación, al que ha correspondido elnº 742/16 de Registro, y turnarse la ponencia al Sr. Magistrado D. Fernando Valdés-Solís Cecchini, dictándose auto el 9 de febrero de 2017 denegando la prueba propuesta.

6.- Por providencia de 1 de marzo de 2017 se cambia por razón de licencia al ponente designándose aD. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI, al tiempo que se señala para deliberación, votación y fallo el siguiente día 7.

7.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.-Sobre los términos del litigio

8.-D. Sebastián ha solicitado la suspensión de la obligación de atender 500 Â? mensuales de alimentos a sus cuatro hijos menores habidos con Dª Marí Luz , por carecer de bienes y encontrarse privado de libertad. Alega que en 2012 se vendió el único inmueble que tenía, sito en A Coruña, que carece de ingresos, y que por tanto han cambiado las circunstancias y está justificada la suspensión solicitada.

9.-La madre de los menores se opuso a la solicitud, y tras los trámites pertinentes, la sentencia de instancia aprecia alteración sustancial de circunstancias justificativa de la modificación de medidas, como exigen los arts. 91 CCv y 775 LEC , entendiendo procedente la suspensión de la pensión ante la falta de recursos mientras que permanezca en prisión y no obtenga recursos suficientes para atender la obligación.

10.-La Sra. Marí Luz , con la que siguen conviviendo los hijos aunque alguno haya alcanzado ya la mayoría de edad, se opone a tal suspensión considerando que hay indicios de que dispone de bienes para afrontar el pago de la pensión. Así, aceptó la fijación de esa pensión cuando ya estaba en prisión, voluntariamente aceptó su importe, y aunque se liquidaron los gananciales, se computaron los alimentos debidos hasta entonces, pero aún hay otra parte que corresponde al Sr. Sebastián . Afirma igualmente que disponía de un plan de pensiones de 40.000 Â? y un vehículo monovolumen. Frente a ello, la recurrente sólo dispone de la Renta de Garantía de Ingresos y las becas para los estudios de sus hijos.

11.-El apelado defiende el acierto de la resolución judicial recurrida, entiende que la prueba evidencia su carencia de ingresos, niega que disponga de un vehículo porque fue embargado, sostiene que no hay prueba de que rescatara 40.000 Â?, y solicita por ello, como el Ministerio Fiscal, la desestimación del recurso.

SEGUNDO.-Sobre la alteración sustancial de circunstancias

12.-La parte apelante discrepa de la apreciación de la sentencia de que haya habido el cambio o alteración sustancial de circunstancia a que se refiere el art. 91 CCv. Considera que la situación de privación de libertad existía al acordarse al pensión alimenticia de 500 Â? en favor de los cuatro hijos, y que no hay prueba de que haya habido los cambios que son presupuesto de la modificación de medidas.

13.-Como señala la STS 2 junio 2015, rec. 2408/2014 , el cambio exigido por los arts. 91 CCv y 775 LEC debe ser significativo. Es necesario que se produzca modificación de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de dictarse la sentencia que aprueba las medidas convenidas o dispone las que correspondan, de modo que hechos que ya existían en ese momento no justifican la variación. La modificación ha de ser sustancial, lo que significa, por un lado, que no es necesario un acontecimiento insólito o extraordinario, sino de relevancia, y por otro, que ha de ser de importancia, sin que quepa que simples alteraciones habituales en cualquier situación cotidiana justifiquen la alteración de las medidas adoptadas en la sentencia. No debe haberse provocado voluntariamente por el afectado, pues eso sería tanto como dejar a su sola voluntad la eficacia de las decisiones tomadas de común acuerdo en el convenio regulador o por decisión judicial. Finalmente tampoco son admisibles circunstancias que pudieron haberse tenida en cuenta, por ser previsibles, en el momento en que las partes las dispusieran de común acuerdo. En definitiva, la alteración ha de ser relevante, sobrevenida, permanente, acreditada y ajena a quien insta la modificación.

14.- Cuando se dicta la sentencia de divorcio el Sr. Sebastián ya está en prisión, y en eso nada ha cambiado. Sin embargo por entonces disponía de algunos bienes, que ahora consta se han realizado, puesto que así aparece en la información registral que refleja la realización judicial del inmueble en Ortigueira (folio 153 de los autos), por una ejecutoria del Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Bilbao. A ello se une que por entonces no se había liquidado la sociedad de gananciales (folios 134 y ss).

15.-Para que esos cambios respondan a las exigencias jurisprudenciales que explican el art. 91 CCv deben ser relevantes, variando significativamente la situación patrimonial del obligado a atender la prestación alimenticia, con alguna permanencia y suficiente acreditación, por lo que debe ponderarse la prueba para ver si concurren en este caso.

TERCERO.-Sobre la suspensión de la prestación alimenticia

16.-La resolución recurrida, apoyándose en la STS 12 febrero 2015, rec. 2899/2013 (en el mismo sentido puede citarse también la STS 2 marzo 2015, rec. 735/2014 ), considera que cabe la suspensión de la obligación de prestar alimentos cuando se acredite la imposibilidad de atenderlos.

17.-No obstante la STS 12 febrero 2015, rec. 2899/2013 añade que'- lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

18.-De esas sentencias, y de otras como la STS 2 marzo 2015, rec. 735/2014 o 14 noviembre 2016, rec. 735/2014 , se desprende que cabe la suspensión de la prestación de alimentos cuando exista una probada falta de recursos que impida satisfacer su importe, incluso en la modesta cuantía que supone un 'mínimo vital'.

19.-La sentencia recurrida entiende que esta es la situación del Sr. Sebastián , por lo que acuerda la suspensión hasta que termine su actual situación de privación de libertad y se disponga de recursos económicos. Lo primero sucederá, según el cálculo remitido por la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias del Ministerio del Interior (folio 161), el próximo 1 de septiembre de 2017.

20.-En cuanto a la falta de recursos, lo que consta es que se ha realizado el inmueble de Ortigueira, porque es la única prueba disponible sobre la falta de patrimonio del interesado. Pero no consta indagación de su patrimonio en el procedimiento. Tampoco hay prueba de lo que afirma la apelante respecto al rescate de 40.000 Â?. Finalmente en cuanto al vehículo, el Sr. Sebastián manifiesta que le fue embargado, pero tampoco hay alguna evidencia documental sobre ese particular.

21.-La propuesta de liquidación de gananciales que se ha presentado evidencia que se deducen los créditos debidos por alimentos por el Sr. Sebastián por importe de 24.229,70 Â?. Pero al mismo tiempo lo que figura es que tendrá una cuota sobre el haber ganancial de 78.876,94 Â? (folio 137 de los autos). Dice la apelada que todo ese importe se destinó a abonar la pensión de los hijos, pero además de negarse por la parte, no hay prueba que lo corrobore.

22.-Resulta entonces que el obligado a pagar alimentos, que no puede hacerlo por estar en prisión, en breve va a cumplir condena. Uno de los bienes que reconoce disponer, su vehículo, no consta embargado ni realizado. Y aparece como acreedor de un crédito de 78.876,94 Â? contra el patrimonio común que tuvo con la otra parte.

23.-Es posible que tales datos sean incorrectos o incompletos. Pero es quien pretende estar en situación de absoluta imposibilidad de atender sus obligaciones quien debe facilitar los precisos para poder constatar que, como señala la jurisprudencia citada en §16, 17 y 18, que existe una absoluta incapacidad para afrontar la prestación alimenticia a favor de los menores.

24.-Ante la ausencia de prueba al respecto, vistos los indicios señalados sobre la existencia de algún patrimonio que podría permitir atender las obligaciones para con sus hijos, y teniendo en cuenta que obtendrá el subsidio al terminar de cumplir su pena privativa de libertad, lo procedente, como reclamó la recurrente, es estimar el recurso y desestimar la demanda, condenando en costas al promotor del incidente por disponerlo el art. 394.1 LEC .

CUARTO.- Costas

25.-A la vista del art. 398.2 LEC no se hace condena al pago de las costas del recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud de la potestad jurisdiccional concedida por la soberanía popular y en nombre del Rey

Fallo

I.- ESTIMARel recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales D.ª VERÓNICA VÁZQUEZ FONTAO, en nombre y representación de D.ª Marí Luz , frente a la sentencia de 28 de junio 2016 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Bilbao en el procedimiento de modificación de medidas nº 13/2016 .

II.- REVOCARla mencionada sentencia y en su lugar, desestimar la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales D.ª VERÓNICA BLANCO CUENDE, en nombre y representación de D. Sebastián frente a D.ª Marí Luz , condenando al primero al pago de las costas del incidente de modificación de medidas.

III.- NO SE HACE CONDENAal pago de las costas del recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACION: Contra la presente resolución cabe interponer recurso deCASACIÓNante la Sala de lo Civil el TRIBUNAL SUPREMO, si se acreditainterés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo deVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC ).

También podrá interponerse recurso extraordinario porINFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo deVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria laconstitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y de 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. Los depósitos se constituirán consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco de Santander con el número 4704 0000 0742 16. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recuso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada alinterponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente el día 17 de marzo de 2017, de lo que yo la Letrada de la Admón. de Justicia certifico.