Sentencia CIVIL Nº 184/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 80/2018 de 25 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 80-C23/18
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 797/16
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA ALCOY-4
SENTENCIA NÚM. 184/18
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera. (ponente)
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.
En la ciudad de Alicante, a veinticinco de abril de dos mil dieciocho.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados
al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario número 797/16, sobre cuotas participativas, seguidos en
el Juzgado de Primera Instancia Núm. 4 de Alcoy, de los que conoce en grado de apelación en virtud del
recurso entablado por la parte demandada, BANCO DE SABADELL, S.A., representada por la Procuradora
Doña Francisca Vidal Cerdá, con la dirección del Letrado Don Vicente Francisco Clemente Torres y; como
apelada, la parte actora, Doña Casilda , Don Isidoro y Doña Eufrasia , representada por el Procurador Don
Ginés Juan Vicedo, con la dirección de la Letrada Doña Nuria Castillo Gala.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 797/16 del Juzgado de Primera Instancia Núm.

4 de Alcoy se dictó Sentencia de fecha veinticuatro de octubre de dos mil diecisiete , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimar la demanda interpuesta por el Procurador don Ginés Juan Vicedo, en nombre y representación de doña Casilda , don Isidoro y doña Eufrasia , frente a BANCO DE SABADELL, S.A., por lo que: 1. Declaro la nulidad de la compra de cuotas participativas CAM por un importe total de 16.987'51 € y condeno a BANCO DE SABADELL a reintegrar a doña Casilda dicha cantidad, correspondiente al capital invertido, menos los intereses percibidos según las liquidaciones abonadas desde las fechas de compra de los referidos títulos hasta la sentencia, más los intereses legales devengados por aquella suma desde la fecha de la compra hasta su completo pago, dejando sin efecto la totalidad de gastos y comisiones que se hubieran imputado como consecuencia de los contratos y las órdenes anulados.

2. Banco de Sabadell deberá abonar las costas causadas en este procedimiento.'.

La referida Sentencia fue rectificada mediante Auto de fecha once de diciembre de dos mil diecisiete, cuyo parte dispositiva es del siguiente tenor: 'Dispongo aclarar el primer párrafo del Fallo de la sentencia dictada en el Juicio Ordinario No. 797/2016, cuya redacción queda como sigue: 'Estimar la demanda interpuesta por el Procurador don Ginés Juan Vicedo, en nombre y representación de doña Casilda , frente a BANCO DE SABADELL, S.A., por lo que:...'. Manteniéndose el resto del Fallo en sus propios términos.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la adversa que presentó el escrito de oposición.

Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 80-C23/18, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día veinticuatro de abril, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inicia este proceso tiene por objeto: 1) con carácter principal, la declaración de nulidad por error y dolo en el consentimiento de las órdenes de compra de las cuotas participativas adquiridas por Don Rodolfo (fallecido, padre de Don Isidoro y de Doña Eufrasia ) y Doña Casilda (viuda de Don Rodolfo ) el día 22 de julio de 2008 (2.657 cuotas por importe de 15.516,88.- €), el día 19 de junio de 2009 (16 cuotas por importe de 97,48.-€) y los días 25 de enero (27 cuotas por importe de 159,81.- €) y 9 de julio de 2010 (200 cuotas por importe de 1.213,34.- €) y la condena al reintegro de la suma invertida, 16.987,51.- € menos los rendimientos obtenidos según las liquidaciones abonadas, más los intereses legales devengados de dicha cantidad desde la fecha de compra hasta su completo pago, dejando sin efecto la totalidad de gastos y comisiones que se hayan imputado como consecuencia de los contratos y órdenes anuladas; 2) con carácter subsidiario, la misma pretensión que en el apartado anterior pero fundada en el incumplimiento de las obligaciones de diligencia, lealtad e información con resolución de las compras de las cuotas participativas; 3) con carácter más subsidiario, la misma pretensión que en el apartado primero pero fundada en la indemnización de daños y perjuicios causados por el dolo y negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones de diligencia, lealtad e información.

La Sentencia de instancia, después de la rectificación, acogió la falta de legitimación activa de Don Isidoro y de Doña Eufrasia y estimó la pretensión principal deducida en la demanda a favor de Doña Casilda , imponiendo a la demandada las costas causadas en la instancia.

Frente a la misma se ha alzado la parte demandada: i) incongruencia de la Sentencia de instancia porque a pesar de haber acogido la falta de legitimación activa de los codemandantes Don Isidoro y Doña Eufrasia no desestimó la demanda interpuesta por ellos con imposición de costas.

ii) caducidad de la acción.

iii) actos confirmatorios.

iv) inexistencia de vicio del consentimiento.

v) improcedencia de la petición subsidiaria sobre la resolución del contrato.



SEGUNDO.- La primera alegación del recurso sobre la incongruencia de la Sentencia desde el punto de vista de su razonamiento interno tiene por objeto acordar la desestimación de la demanda interpuesta por los hermanos Sres. Eufrasia Isidoro y, consiguientemente, se les impongan las costas causadas en la instancia a la parte demandada porque en la fundamentación de la misma se estimó la falta de legitimación activa de estos dos demandantes.

No puede atenderse porque tras observar la reproducción del soporte videográfico del acto de la audiencia previa (minuto 4,05) se comprueba que la Juzgadora que dirigía el acto resolvió oralmente la desestimación de la excepción de falta de legitimación activa de los hermanos Sres. Eufrasia Isidoro y frente a esta resolución la parte demandada no formuló recurso ni protesta por lo que devino firme.

El artículo 207.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil declara: ' Transcurridos los plazos previstos para recurrir una resolución sin haberla impugnado, quedará firme y pasada en autoridad de cosa juzgada, debiendo el tribunal del proceso en que recaiga estar en todo caso a lo dispuesto en ella. ' La falta de legitimación activa ya no podía reproducirse como cuestión litigiosa en las conclusiones orales como hizo el Letrado de la parte demandada en el acto del juicio (dirigido por otro Juez distinto) al haber sido desestimada en el acto de la audiencia previa.

En consecuencia, no podemos alterar el Fallo de la Sentencia porque el pronunciamiento sobre la falta de legitimación activa no ha sido impugnado por quien le perjudicada, esto es, la parte actora. Pero tampoco podemos modificar el Fallo de conformidad con la alegación efectuada por la apelante porque la falta de legitimación activa ya fue rechazada en el acto de la audiencia previa y esa parte consintió esta resolución.



TERCERO.- La segunda alegación del recurso se refiere a la excepción de caducidad de la acción al haber transcurrido el plazo de cuatro años previsto en el artículo 1.301 del Código civil desde la fecha de consumación del contrato.

Rechazamos esta alegación porque, de conformidad con la doctrina establecida en la STS de 13 de enero de 2015 el dies a quo habrá que fijarlo en la fecha en que el cliente haya podido tener conocimiento del error al permitirle la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido.

Así pues, el dies a quo queda fijado en la fecha en que se procede a la efectiva amortización y liquidación de las cuotas participativas y, más en concreto, en marzo de 2014 cuando la FUNDACIÓN DE LA COMUNITAT VALENCIANA OBRA SOCIAL DE CAJA MEDITERRÁNEO acordó la liquidación de las cuotas participativas que perdieron definitivamente su valor, por lo que no habría transcurrido el plazo de caducidad de cuatro años al haber presentado la demanda el día 23 de diciembre de 2016.

Más aun, cuando la reciente STS de 19 de febrero de 2018 declara respecto de los contratos financieros en los que no existen prestaciones fijadas sino liquidaciones variables en los que entiende que no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato.



CUARTO.- La siguiente alegación versa sobre la confirmación del contrato porque los adquirentes de las cuotas conocieron la pérdida de valor de las cuotas al tiempo de la adjudicación de la herencia en diciembre de 2010, percibieron las liquidaciones periódicamente y adquirieron cuotas en fechas sucesivas y no manifestaron su oposición.

Se rechaza la confirmación tácita del contrato por los actos propios de los actores de acuerdo con la doctrina jurisprudencial ( STS de 20 de diciembre de 2016 ): ' 3.- El caso concreto de la posibilidad de confirmación del contrato de inversión viciado por error por unos supuestos actos propios consistentes en la percepción de liquidaciones positivas o intereses de tal inversión, o incluso el encadenamiento de contratos similares, ha sido tratado específicamente por esta Sala en numerosas resoluciones. En la sentencia núm. 573/2016, de 19 de julio , en que resumíamos los pronunciamientos jurisprudenciales en la materia, dijimos: «Existe ya un nutrido cuerpo de doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión, a cuyo contenido nos atendremos, y que ha sido recientemente resumido por la sentencia de esta Sala núm. 19/2016, de 3 de febrero .

»Como decíamos en dicha sentencia, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, deben ser necesariamente considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que, en las condiciones en que se realizaron, no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.

»Existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que los recurrentes hubiesen subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos , por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido se adquiere cuando las liquidaciones devienen negativas y se informa del concreto importe de la cancelación de los contratos. Por el hecho de recibir unas liquidaciones positivas por parte de la entidad financiera en la cuenta corriente del cliente, o por cancelar anticipadamente el producto ante el riesgo cierto de que tal situación se vaya agravando y suponga un importante quebranto económico, no se está realizando voluntariamente ningún acto volitivo que suponga indudable o inequívocamente la decisión de renunciar al ejercicio de la acción de nulidad. Para poder tener voluntad de renunciar a la acción de nulidad derivada de error consensual, es preciso tener conocimiento claro y preciso del alcance de dicho error, lo cual no se ha producido en el momento de recibir las liquidaciones positivas, pues el cliente piensa que el contrato por el que se garantizaba que no le subirían los tipos de interés, está desplegando sus efectos reales y esperados, y por lo tanto no es consciente del error padecido en ese momento. Ni tampoco cuando se decide cancelar anticipadamente el contrato para poner fin a la sangría económica que suponen las sucesivas liquidaciones negativas. No resultando, pues, de aplicación la doctrina de los actos propios y los artículos 7.1 , 1.310 , 1.311 y 1.313 CC ».

4.- En relación con lo anterior, hemos de tener en cuenta que la confirmación tácita solo puede tener lugar cuando se ejecuta el acto anulable con conocimiento del vicio que le afecta y habiendo cesado éste, según establece inequívocamente el artículo 1.311 del Código Civil . Como dijimos en la sentencia núm.

924/1998, de 14 de octubre , al tratar un pretendido consentimiento ex post: «En el estricto sentido de la palabra, tanto gramatical como jurídicamente, «consentimiento» no es algo que es concedido después de un acto. El concepto gramatical del vocablo significa anuencia, permiso, licencia, venia o autorización; es decir, hace mención a que sólo puede recaer sobre algo todavía no realizado. El significado jurídico aparece en el art. 1262 CC , según el cual «el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato»; esto es, la pauta legal indica que sólo versará sobre lo que se ofrece y se acepta respecto de una futura relación contractual, pero no sobre lo ya verificado.

»Si la referida actitud se manifiesta pasivamente tras el conocimiento posterior del negocio jurídico, la situación admite distintas lecturas, mas en tanto no se haya consumado la prescripción o la caducidad de acciones, siempre será posible la impugnación del acto por vía legal».

En este caso, es difícilmente imaginable que los recurrentes pudieran tener un conocimiento anterior a su decisión de demandar cuando, por las fechas antes indicadas, hasta bien entrado 2011 no pudieron tomar conciencia de que su inversión iba a ser difícilmente recuperable, cuando no directamente ruinosa.

5.- Asimismo, hemos dicho en la sentencia 535/2015, de 15 de octubre , que: «[l]a confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración».

No concurre, en suma, el requisito del conocimiento y cese de la causa de nulidad que exige el art.

1311 CC . '

QUINTO.- La siguiente alegación del recurso se refiere a la inexistencia de vicio del consentimiento, en concreto, de error-vicio.

Sobre el error en la contratación de productos y servicios de inversión por parte de clientes que no tienen la cualidad de profesionales del mercado de productos financieros y de inversión existe ya una consolidada, reiterada y constante doctrina jurisprudencial que se extracta entre otras, en la STS de 22 de enero de 2018 : a) El déficit informativo puede hacer presumir el error.

b) La obligación de informar es activa, no de mera disponibilidad, por lo que la posibilidad de contar con asesoramiento externo no es un dato relevante a la hora de apreciar una actuación no diligente del cliente que excluya la excusabilidad del error.

c) No resulta suficiente el contenido de la documentación contractual ni el aviso genérico sobre los riesgos. Así, la sentencia 727/2016, de 19 de diciembre , razona: « Y en cuanto al aviso genérico sobre la existencia de riesgos, como dijimos en la sentencia n.º 195/2016, de 29 de marzo , no cabe entender suplido el deber de información por el contenido del propio contrato de swap, la mera lectura de las estipulaciones contractuales no es suficiente y se requiere una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, tendente a la explicación de la naturaleza del contrato, el modo en que se realizarán las liquidaciones, los riesgos concretos que asume el cliente, como son los que se concretaron posteriormente en las elevadas liquidaciones negativas practicadas, y la posibilidad de un alto coste de cancelación anticipada ( sentencias n.º 689/2015, de 16 de diciembre , y 31/2016, de 4 de febrero ). Como hemos dicho en múltiples resoluciones, no basta una mera ilustración sobre lo obvio, es decir, que como se trata de un contrato aleatorio, puede haber resultados positivos o negativos, sino que la información tiene que ser más concreta y, en particular, advertir debidamente al cliente sobre los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés. ' d) Para poder excluir el error o su excusabilidad son necesarios conocimientos especializados en esta clase de productos.

De otro lado, la reciente STS de 17 de abril de 2018 declara: ' Como recapitulación de todo lo razonado hasta ahora debe concluirse, en suma, que la práctica de un test de conveniencia y la firma de un documento predispuesto como las del presente caso no eximen al banco del exacto cumplimiento de sus deberes de información, la prueba de cuyo cumplimiento en los términos exigidos por la ley, y la jurisprudencia que le complementa incumbe al banco. ' Si proyectamos la doctrina jurisprudencial a nuestro caso llegamos a la conclusión de que no se ha cumplido con el deber de información sobre las características y riesgos de las cuotas participativas con unos clientes que no son profesionales ni expertos en inversión financiera. Aparte de la declaración testifical del empleado de la oficina que ofreció este producto no existen en las actuaciones pruebas que permitan concluir que los adquirentes de las cuotas conocían la posibilidad de perder la totalidad del importe de la inversión ni que la entidad demandada cumpliera con ese proactivo deber de información.

No basta con la existencia de un test de conveniencia que concluye con que estaba indicada la contratación de un producto complejo cuando el testigo declaró que el cliente tenía un perfil conservador. De otro lado, el test de idoneidad obrante al folio 79 vuelto del II Tomo incluye entre las manifestaciones del cliente que el objetivo de la inversión era 'preservación del capital, protección contra la inflación y liquidez recurrente'.

Tampoco basta con la simple entrega de un tríptico informativo ni de otra información estereotipada porque no asegura que el cliente pudiera tener conocimiento real de las características y riesgos de las cuotas, en especial, de la pérdida total de su valor.

En consecuencia, la ausencia de información con las características indicadas permite presumir el error y la consiguiente anulación de la compra de cuotas participativas.

No procede entrar a examinar la última alegación sobre la improcedencia de la petición subsidiaria respecto de la resolución contractual según la STS de 13 de septiembre de 2017 porque hemos confirmado la petición principal.



SEXTO.- La desestimación del recurso lleva consigo la imposición al apelante de las costas causadas en esta alzada según disponen los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SÉPTIMO.- Se declara la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso al haber sido desestimado según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLO: Con desestimación del recurso de apelación principal contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Alcoy de fecha veinticuatro de octubre de dos mil diecisiete , rectificada mediante Auto de fecha once de diciembre de dos mil diecisiete, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la mencionada resolución, imponiendo al apelante las costas causadas en esta alzada, con declaración de la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales compuestos de dos tomos al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER en el caso de que legalmente proceda, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose el Tribunal de Marcas de la Unión Europea celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-