Sentencia CIVIL Nº 184/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 617/2017 de 31 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00184/2018
Rollo: RECURSO DE APELACION nº 617/2.017
Procedimiento Guarda, custodia y alimentos nº 845/2.016 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de
DIRECCION000
S E N T E N C I A nº 184/2018
Ilmos/as. Sres/as.:
PRESIDENTE ACCIDENTAL
Dª. MARÍA DEL PILAR FERNÁNDEZ ALONSO
MAGISTRADOS
D. MIGUEL ÁLVARO ARTOLA FERNÁNDEZ
Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT
En PALMA DE MALLORCA, a treinta y uno de mayo de dos mil dieciocho.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos de GUARDA, CUSTODIA
Y ALIMENTOS nº 845/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , a
los que ha correspondido el ROLLO nº 617/2.017, en los que aparece como parte demandada-apelante, D.
Alvaro , representado por la Procuradora Dª. CRISTINA RUIZ FONT, asistido del Letrado D. JOSE IGNACIO
PRECIADO ORTIZ DE ZARATE, y como demandante-apelada a Dª. Olga , no personada en la presente
alzada. Ha intervenido el MINISTERIO FISCAL.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento del presente, se dictó Sentencia de fecha 11 de abril de 2017 , cuya parte dispositiva dice: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por el procurador de los tribunales D. Herminio Perez en nombre y representación de Dª Olga frente a D. Alvaro debo declarar y declaro las siguientes medidas paternofiliales en relación al hijo común de las partes, sin hacer expresa declaración sobre las costas: -Se atribuye a la madre el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre el hijo menor salvo en lo concerniente a la expedición del pasaporte de su hijo menor Casimiro , para lo que se requerirá el concurso y autorización del padre como cotitular de la patria potestad.

-Se atribuye a la madre la guarda y custodia del hijo menor.

-No procede establecer régimen de visitas a favor del padre.

-Se establece en concepto de pensión de alimentos en beneficio del hijo la suma de 200 euros mensuales a pagar por el padre los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre, mas el 50% de los gastos extraordinarios que precise el hijo.

La pensión de alimentos se actualizará anualmente conforme al IPC.

-No procede autorizar la salida del territorio nacional de la demandante con el hijo menor sin autorización del padre.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso por la representación de la parte demandada recurso de apelación, que fue admitido, y, seguido éste por sus trámites, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación, votación y fallo cuando por su turno correspondiere.



TERCERO.- El presente correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la Sentencia de instancia salvo los que se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- La representación procesal de la parte demandada se alzó contra la Sentencia recaída en el primer grado jurisdiccional, cuyo Fallo ha sido transcrito en el primer Antecedente de hecho de la presente resolución y solicitó la revocación parcial de la misma y que se dictara otra en su lugar en cuanto a las medidas siguientes: 1) Que el ejercicio de la patria potestad corresponde a ambos progenitores del menor.

2) Que se fije un régimen de visitas del padre con el menor, consistente en domingos alternos desde las 18 a las 20 horas. Y dos días entre semana, martes y jueves, de 18 a las 20 horas.

3) Que se fije a cargo del padre y a favor del menor una pensión alimenticia de 150€ mensuales.

Y se acuerde que el padre y la madre contribuirán por mitad a los gastos extraordinarios, entendiendo por tales; los de inicio del curso escolar (uniformes, libros, material escolar), asistencia a viajes escolares, actividades extraescolares o de recuperación de estudios y atenciones médicas, ortodoncia, etc. que no estén expresamente cubiertas por la Seguridad Social.



SEGUNDO.- En la primera alegación formulada por la parte apelante en dicho recurso se manifiesta que dicha parte ya alegó en su contestación a la demanda y en la vista de medidas provisionales la existencia de una excepción de prejudicialidad penal por cuanto las graves acusaciones que pesan sobre el ahora apelante y que son objeto de una causa penal, a fecha de hoy no resuelta por estar pendiente de celebración de vista de juicio oral ante la Audiencia Provincial de Palma, incide plenamente en la decisión que pueda adoptar el tribunal civil.



TERCERO.- Pendiente de señalamiento para votación y fallo en el recurso de apelación, la representación procesal de la parte apelante aportó copia de la Sentencia dictada por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial en el Rollo de Sala nº 56/2.016, dimanante del Sumario nº 2/2.016, tramitado en el Juzgado de Instrucción nº 3 de Eivissa, por delito de agresión sexual de los artículos 183.3 y 4 del Código Penal, contra Alvaro .

En dicha Sentencia se absolvió libremente a don Alvaro de la acusación contra él formulada con todos los pronunciamientos favorables.

En el presente Rollo obra diligencia de constancia de fecha 24 de abril de 2.018 de que dicha Sentencia ha ganado firmeza.

De todo ello se dio traslado a las partes y al Ministerio Fiscal, evacuando dicho traslado la representación procesal de don Alvaro , en cuyo escrito interesó que, en méritos de su contenido, se estime el recurso de apelación y se acuerde el régimen de visitas y demás medidas que allí se proponen.



CUARTO.- La Juez ' a quo' en la Sentencia de instancia señala que hay que partir de que ha resultado incontrovertido que el padre ha sido imputado por unos presuntos abusos a su propio hijo, que el Juzgado de Instrucción que conoce del asunto ha dictado como medida cautelar de protección a favor del menor una prohibición de acercamiento a menos de 100 metros, así como la prohibición de comunicación con el mismo según se desprende del auto dictado por dicho Juzgado el 5 de mayo de 2.016.

Es en base a ello que en la Sentencia de instancia se acuerda que no procede establecer régimen de visitas a favor del padre.

En cuanto a la solicitud formulada por la parte actora de privación de la patria potestad al padre, en la Sentencia de instancia se razona lo siguiente: 'Trasladando la anterior doctrina jurisprudencial al caso que nos ocupa no apreciamos la existencia de datos contrastados y suficientemente significativos que nos autoricen a privar al demandado de la patria potestad sobre su hijo. A mayor abundamiento resulta que en el caso de autos la privación que se pretende tendría pocos efectos prácticos teniendo en cuenta la vigencia de la orden de alejamiento que actualmente pesa sobre el demandado, puesto que esta nos impide establecer un régimen de visitas a favor del mismo.

Por todo ello se optará, por mantener ese tenue vínculo de titularidad formal del derecho/deber paterno filial, en el entendimiento de que, con ello no se perjudicará ni entorpecerá la vida e intereses generales de madre e hijo; de que, en caso de duda, debe preferir el juzgador la decisión más conservadora o menos desfavorable a la titularidad y ejercicio de derechos y de que para solventar los problemas aducidos por la madre referentes a trámites administrativos existen otras vías menos drásticas y desfavorables como es la atribución a su favor del ejercicio exclusivo de la patria potestad de conformidad con el art. 156 del Cc ., cuyos dos últimos párrafos prevén lo siguiente 'en defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.

Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio'.

En el caso de autos nos encontramos en un supuesto asimilable imposibilidad de uno de los padres, habida cuenta la medida cautelar en vigor, o bien sencillamente en el supuesto descrito en el último párrafo del citado artículo, que los padres viven separados, lo que autoriza plenamente a optar por esta solución.' Por último y en cuanto a los alimentos se considera que el importe de 200€ mensuales es adecuado a las circunstancias de autos.



QUINTO.- De lo expuesto en los Fundamentos de Derecho anteriores de la presente resolución resulta que las medidas adoptadas en la Sentencia ahora apelada en relación con el menor, lo fueron atendiendo a las medidas cautelares de protección a favor del menor adoptadas en el Auto de fecha 5 de mayo de 2.016 recaído en el procedimiento penal que se seguía contra el ahora apelante por un presunto delito de agresión sexual.

También resulta que en dicho procedimiento penal la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial dictó Sentencia, que ha ganado firmeza, en la que se absolvió libremente a don Alvaro de la acusación contra él formulada con todos los pronunciamientos favorables. Lo que supone que hayan quedado sin efecto las medidas cautelares antes referidas.

Esta nueva situación conlleva la consecuencia de que ya no existe causa justificada alguna para atribuir en exclusiva el ejercicio de la patria potestad del menor a la madre. Pues en la Sentencia ahora apelada ya se razonó que no se apreciaba la existencia de datos contrastados y suficientemente significativos que autorizaran a privar al demandado, ahora apelante, de la patria potestad sobre su hijo, aunque sí, habida cuenta la medida cautelar existente en dicho momento, atribuir a la madre el ejercicio exclusivo de la patria potestad.

Es por todo ello que entendemos que en este extremo debe ser estimado el recurso de apelación.

Y por los mismos motivos o razonamientos debe ser estimada la alegación formulada en el recurso de apelación, referida al régimen de visitas.

El art. 94 del CC dispone que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. Tal derecho no puede ser limitado ni suspendido salvo que se dieran graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

Se trata de un derecho-deber del padre y un derecho del hijo a relacionarse con su padre, sin que en el supuesto de autos se aprecie circunstancia alguna para impedir tal relación.



SEXTO.- Pretende, por último, que la cuantía de la pensión alimenticia, fijada en la Sentencia de instancia en la cantidad de 200€ mensuales, se establezca en esta alzada en 150€ mensuales.

Dicha parte apelante se limita en su recurso, a formular la referida pretensión, pero no hace manifestación ni alegación alguna para fundamentarla; es decir para combatir la Sentencia de instancia. Lo que supone que el motivo del recurso de apelación que ahora nos ocupa no puede prosperar, ya que es función de la segunda instancia la revisión de todo lo actuado en la primera, según los términos en que se formula el recurso tanto en lo que afecta a los hechos ( questio facti) como en los relativo a las cuestiones jurídicas ( questio iuris); y sobre ni una ni otra cuestión el apelante formula alegación o manifestación alguna para combatir lo resuelto en la Sentencia de instancia en relación a la cuantía de la pensión alimenticia.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 de la LEC, no procede hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

En virtud de cuanto antecede,

Fallo

1) Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña Mónica López de Soria, en nombre y representación de don Alvaro , contra la Sentencia de fecha 11 de abril de 2.017, dictada por la Ilma. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de DIRECCION000 en el procedimiento del cual el presente Rollo dimana, cuya Sentencia, en su consecuencia, debemos revocar y revocamos en los extremos que se indicarán a continuación; confirmándola en todo lo demás: 2) El ejercicio de la patria potestad sobre el menor se ejercitará por ambos progenitores de dicho menor.

3) Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre: Domingos alternos, desde las 18 a las 20 horas.

Martes y jueves de cada semana, desde las 18 a las 20 horas.

4) No procede hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

- Asimismo en virtud de la Ley 10/2012, de 20 de Noviembre deberá aportarse el justificante de la liquidación de la tasa judicial.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia certifico.