Sentencia CIVIL Nº 184/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 591/2017 de 15 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00184/2018
N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
IS
N.I.G. 15030 42 1 2017 0001504
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000591 /2017
Juzgado de procedencia: XDO.VIOLENCIA SOBRE A MULLER N.1 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000025 /2017
Recurrente: D. Aurelia
Procurador: PAINCEIRA CORTIZO
Abogado: SANMARTÍN BARROS
Recurrido: D. Fermín , MINISTERIO FISCAL
Procurador: ASTRAY VARELA
Abogado: NÚÑEZ BONOME
S E N T E N C I A
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña María Josefa Ruiz Tovar, presidenta
Doña María José Pérez Pena
Don Rafael Jesús Fernández Porto García
En A Coruña, a 15 de mayo de 2018.
Ante esta Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña , constituida por los Ilmos.
señores magistrados que anteriormente se relacionan, se tramita bajo el número 591-2017 el recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 12 de julio de 2017 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del
Juzgado de Violencia sobre la Mujer de A Coruña , en los autos de procedimiento de divorcio registrado
bajo el número 25-2017, siendo parte, como apelantes:

La demandante DOÑA Aurelia , mayor de edad, vecina de A Coruña, con domicilio en la CALLE000
, NUM000 , NUM001 , con número de identidad de extranjero NUM002 , representada por el procurador
don Luis-Ángel Painceira Cortizo, bajo la dirección de la abogada doña María del Carmen Sanmartín Barros.
Y el demandado DON Fermín , mayor de edad, vecino de DIRECCION000 (A Coruña), con domicilio
en TRAVESIA000 , NUM003 , NUM004 , provisto del documento nacional de identidad número NUM005
, representado por la procuradora doña Vanessa-María Astray Varela, y dirigido por el abogado don David
Núñez Bonome.
Interviene preceptivamente EL MINISTERIO FISCAL .
Versa la apelación sobre cuantía de los alimentos.

Antecedentes

PRIMERO .- Sentencia de primera instancia .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 12 de julio de 2017, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de A Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Declaro disuelto, por causa de divorcio, el matrimonio que estaba formado por Dña. Aurelia y D. Fermín .

Declaro disuelto, igualmente, su régimen económico matrimonial.

Practíquese la anotación oportuna en el Registro Civil.

La nueva situación se regulará con las siguientes medidas: -el ejercicio de la patria potestad en relación con la hija menor, Felisa , será llevado a cabo en exclusiva por la madre entre tanto el padre no cumple la pena impuesta al respecto. Luego continuará conjunto. La custodia será titularidad de la madre.

-el padre abonará a la madre, dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta corriente que ella designe, la cantidad de 175 euros como contribución a los alimentos de la menor. Esta cantidad se actualizará anualmente según el IPC. Además afrontará el 50% de los gastos extraordinarios.

-el padre se relacionará con su hija de la siguiente manera: Hasta que cumpla los tres años los miércoles de cada semana desde las 11 hasta las 18 horas y los fines de semana alternos, sábados y domingos, en el mismo horario. Las semanas que no le correspondan los fines de semana estará igualmente los lunes también entre las 11 y las 18 horas.

Después de que la niña cumpla los tres años: -los fines de semana alternos desde la salida del colegio los viernes hasta las 20 horas del domingo.

-los miércoles de cada semana desde la salida del colegio hasta las 20 horas.

-en vacaciones de verano se establecen dos periodos, desde el primer día de la vacación escolar, en el mes de junio, hasta el día 31 de julio, el primero, desde el día 1 de agosto hasta el día anterior al reinicio del curso escolar, en septiembre, el segundo.

-en navidad igualmente, desde el primer día de la vacación escolar hasta el 30 de diciembre, el primero, y desde el 31 de diciembre hasta el día anterior al reinicio del curso escolar, el segundo.

-también en Semana Santa, desde el primer día de la vacación escolar hasta el miércoles siguiente, el primero, y desde el jueves santo al día anterior al reinicio del curso escolar, el segundo.

-como el carnaval, desde la vacación escolar hasta el domingo, el primero, y de domingo al martes siguiente, el segundo.

-a falta de otro acuerdo el padre disfrutará de los primeros periodos en años pares, de los segundos en los impares, siempre en horario de 11 a 20 horas. La madre disfrutará de las vacaciones en los periodos inversos.

Cualquier salida del territorio nacional de la menor debe producirse con el acuerdo de los progenitores y, en su defecto, con autorización judicial.

Sin que haya lugar a otros procedimientos y sin imposición de costas.

Notifíquese la presente a las partes.

Modo de impugnación: recurso de apelación, que se interpondrá ante el Tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente de la notificación de aquélla.

Dicho recurso carecerá de efectos suspensivos, sin que en ningún caso proceda actuar en sentido contrario a lo resuelto ( artículo 456.2 L.E.C .).

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el en la cuenta de este expediente indicando, en el campo 'concepto' la indicación 'Recurso' seguida del código '02 Civil-Apelación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código '02 Civil-Apelación'.

En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo» .



SEGUNDO .- Recurso de apelación .- Presentados escritos interponiendo recursos de apelación por doña Aurelia , así como por don Fermín , se dictó resolución teniéndolos por interpuestos, y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se formuló por el Ministerio Fiscal escritos de oposición a los recursos, y doña Aurelia presentó escrito oponiéndose al recurso de don Fermín .

Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 20 de noviembre de 2017, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO .- Admisión del recurso .- Se recibieron en esta Audiencia Provincial el 28 de noviembre de 2017, siendo turnadas a esta Sección Tercera el 29 de noviembre de 2017, registrándose con el número 591-2017. Por el letrado de la Administración de Justicia se dictó el 28 de diciembre de 2017 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal y designando ponente.



CUARTO .- Personamientos .- Se personó ante esta Audiencia Provincial el procurador don Luis- Ángel Painceira Cortizo en nombre y representación de doña Aurelia , en calidad de apelante, para sostener el recurso; así como la procuradora doña Vanessa-María Astray Varela, en nombre y representación de don Fermín , en calidad de apelante. Se dictó providencia mandando quedar el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese.



QUINTO .- Señalamiento .- Por providencia de 16 de marzo de 2018 se señaló para votación y fallo el día de hoy, en que tuvo lugar.



SEXTO .- Ponencia .- Es ponente el Ilmo. magistrado Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO .- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos como parte integrante de la presente en aras a inútiles repeticiones.



SEGUNDO .- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos: 1º.- Don Fermín y doña Felisa contrajeron matrimonio en DIRECCION001 (Venezuela) el 15 de mayo de 2015. Tienen una hija en común, Felisa , nacida el NUM006 de 2016.

2º.- Primero vino don Fermín a España, donde ya residían sus padres. Posteriormente vinieron doña Aurelia y la niña. Fijaron su residencia en casa de los padres de él.

3º.- El 23 de diciembre de 2016 se produjo la ruptura de la pareja, habiéndose dictado resoluciones en vía penal por violencia en el ámbito familiar.

4º.- Don Fermín trabaja ocasionalmente, teniendo que depender de los ahorros que tenía antes de venir a España. Además se tiene que hacer cargo de los gastos de la casa, porque sus padres son pensionistas venezolanos, no percibiendo la pensión desde el año 2015.

Doña Aurelia percibe subsidios como víctima de violencia, residiendo en una casa de acogida, y trabajando también ocasionalmente.

La niña acude a una guardería, y tiene los gastos propios de un menor de su edad.

5º.- Doña Aurelia dedujo demanda en procedimiento de divorcio, solicitando se declarase la disolución del matrimonio, se le atribuyese la guarda y custodia de la hija común, se fijase un régimen de visitas progresivo a favor del padre, y se estableciese la obligación de don Fermín de abonar la cantidad de 350 euros mensuales en concepto de alimentos para su hija.

6º.- El demandado mostró conformidad con la demanda en cuanto al divorcio, ofreciendo la cantidad de 150 euros en concepto de alimentos. Manifestó formular a modo de reconvención la pretensión de que se prohibiese la salida de la niña del territorio español. Se tramitó la solicitud como si fuese una reconvención deducida en forma.

7º.- En el acto del juicio las partes mostraron conformidad en cuanto a la guarda y custodia de la niña, ejercicio de la patria potestad una vez la recuperase el padre, y régimen de visitas; la discusión se centró en la cuantía de los alimentos que don Fermín tenía que abonar. Él ofertó 100 euros al mes, dada la situación en aquel momento, al haber perdido el empleo.

8º.- Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia en la que, reconociendo la situación económica en que se hallaban ambos progenitores, se fijaban los alimentos en 175 euros mensuales, como mínimo vital. Se han presentado escrito interponiendo recurso de apelación por ambas partes.

A) Recurso de apelación interpuesto por la demandante doña Aurelia : NUM000 .- La falta de motivación para fijar el importe como mínimo vital .- Se alza la demandante contra la sentencia de primera instancia, mostrando su discrepancia porque considera que no se valoró correctamente la prueba, pues consta que don Fermín se hacía cargo del alquiler de la vivienda donde residía con sus padres -que dice ser jubilados que no reciben la pensión- además de hacerse cargo de los gastos de agua y energía eléctrica, así como de tres teléfonos móviles y una línea fija por más de cien euros al mes. Considera que no se justificó la razón de fijar los alimentos en 175 euros al mes, solicitando se eleven a 350 euros mensuales.

El motivo no puede ser estimado.

1º.- La respuesta a las peticiones formuladas en la demanda no debe ser ni extensa ni pormenorizada, aunque sí debe estar argumentada en derecho, puesto que el juez no puede decidir según su leal saber y entender, sino mediante el recurso al sistema de fuentes establecido, tal como dispone el artículo 1.7 del Código Civil , lo que deriva de la sumisión de los jueces a la ley, establecida en el artículo 117.1 de la Constitución Española . La exigencia constitucional de motivación no impone «una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté fundada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate» . No existe, por lo tanto, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación. Su finalidad puede cumplirse de forma suficiente cualquiera que sea su brevedad y concisión. [ TC 101/1992 y STS 171/2018, de 23 de marzo (Roj: STS 965/2018, recurso 2999/2017 ), 1 de febrero de 2016 (Roj: STS 187/2016, recurso 531/2014), 8 de junio de 2015 (Roj: STS 2448/2015, recurso 2027/2014) y 4 de marzo de 2015 (Roj: STS 669/2015, recurso 41/2013)]. Debiendo recordarse que no cabe mayor contradicción que alegar falta de motivación para, acto seguido dedicarse a discutir los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida que, de forma perfectamente comprensible y comprendida por el recurrente, expresan la razón causal de su fallo [ STS 31 de enero de 2013 (Roj: STS 290/2013, recurso 1560/2010 )].

No puede calificarse la sentencia apelada de falta de motivación, cuando refleja cuál es la situación económica actual de ambas partes. Y a partir de ahí aplica la doctrina del mínimo vital al considerar que don Fermín no puede hacer frente a una cantidad superior, al menos en este momento. Y buena prueba de que no hay insuficiencia de motivación es que se ha presentado un extenso recurso divergiendo de los criterios aplicados y de la valoración de la prueba. Muestra una disconformidad con la valoración de la prueba, poniendo de relieve unos signos externos de riqueza. Pero la valoración de la prueba no es falta de motivación.

2º.- Es correcto acudir a la prueba indiciaria y de presunciones para poder determinar los medios económicos del obligado a prestar alimentos, atendiéndose principalmente a lo que se conocen como signos externos de riqueza [ STS 259/2017, de 26 de abril (Roj: STS 1595/2017, recurso 679/2016 )]. Pero, en este caso, no se evidencian unos signos relevantes, pues el pago de la vivienda, energía eléctrica, agua y teléfono, de la casa en la que viven don Fermín y sus padres, se explicó por ahorros anteriores, ayudas de terceros, y algún contrato de trabajo.

3º.- Cuando se aduce una situación de penuria económica, debe recordarse que salvo supuestos de acreditada indigencia absoluta, existe una obligación de prestar alimentos a los hijos menores que no puede ser inferior a un mínimo vital. No puede bajarse de una cuantía que se presenta como la indispensable para el sustento del menor, en sus manifestaciones más básicas. Constituye en la actualidad doctrina jurisprudencial que «Ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir solo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante» [ Ts. 259/2017, de 26 de abril (Roj: STS 1595/2017, recurso 679/2016 ), 14 de noviembre de 2016 (Roj: STS 5107/2016, recurso 2726/2015), 25 de abril de 2016 (Roj: STS 1796/2016, recurso 1691/2015), 18 de marzo de 2016 (Roj: STS 1288/2016, recurso 2541/2014), 22 de julio de 2015 (Roj: STS 3835/2015, recurso 737/2014), 10 de julio de 2015 (Roj: STS 3157/2015, recurso 682/2014), 2 de marzo de 2015 (Roj: STS 568/2015, recurso 735/2014) y 12 de febrero de 2015 (Roj: STS 439/2015, recurso 2899/2013)]. La cifra fijada en la sentencia apelada se acomoda plenamente a las que viene estableciendo la Sala Primera del Tribunal Supremo.



CUARTO .- Costas .- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

B) Recurso de apelación presentado por el demandado don Fermín :

QUINTO .- Inadmisibilidad del recurso .- Antes de entrar en el análisis del recurso de apelación de esta parte, debe analizarse la causa de inadmisibilidad alegada de adverso. Argumenta la otra parte que el recurso se presentó fuera de plazo, por lo que debe inadmitirse.

El alegato debe estimarse.

La sentencia de primera instancia fue notificada el 13 de julio de 2017, por lo que el plazo para la interposición del recurso (los 20 días) finalizaban el 14 de septiembre de 2017, pudiendo presentarse hasta las 15 horas del día 15 de septiembre ( artículo 135.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Presentado recurso de apelación por doña Aurelia , se dio traslado a don Fermín para oposición por diligencia de 13 de septiembre de 2017.

El 14 de septiembre tuvo entrada la solicitud de turno de oficio, dictándose decreto en el que se acuerda «Queda por tanto suspendido el plazo de diez días que se le concedió en la resolución de fecha 13 de septiembre a la parte recurrida para que presentase escrito de oposición al recurso o impugnación de la resolución apelada en lo que le resultase desfavorable» .

Efectuada la designación, por diligencia de 18 de octubre de 2017 se acordó «Se alza la suspensión acordada, reanudándose la tramitación del procedimiento. A tales efectos y encontrándose el trámite sujeto a plazo o término, notifíquese a Fermín [...] que le resta el plazo de diez días para la presentación del escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable, todo ello conforme a la resolución de fecha 13 de septiembre» .

El 24 de octubre de 2017 se presentó el recurso de apelación. Es evidente que a tal fecha había fenecido en exceso el plazo para presentar el recurso.

Causa de inadmisión que, en este trámite, se convierte en causa de desestimación [ Ts. 151/2018 , de 15 de marzo (Roj: STS 865/2018, recurso 1763/2015 ), 678/2017, de 15 de diciembre (Roj: STS 4438/2017 , recurso 1888/2015 ), 209/2017 de 30 de marzo (Roj: STS 1192/2017 , recurso 476/2015 ), entre otras].



SEXTO .- Costas .- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña ha decidido: 1º.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto en nombre de la demandante doña Aurelia , contra la sentencia dictada el 12 de julio de 2017 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de A Coruña , en los autos del procedimiento de divorcio seguidos con el número 25-2017, y en el que es demandado don Fermín , con la preceptiva intervención del Ministerio Fiscal .

2º.- Desestimar el recurso de apelación deducido en nombre del demandado don Fermín contra la mencionada resolución.

3º.- Confirmar la sentencia apelada.

4º.- Imponer a la apelante doña Aurelia las costas devengadas por su recurso; y al apelante don Fermín las ocasionadas por el suyo.

5º.- Disponer que sea notificada esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la materia, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma.

Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal sin presentar al mismo tiempo recurso de casación. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el «acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal» adoptado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, así como los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos contenidos en los autos de dicha Sala, que pueden consultarse en la página «www.poderjudicial.es». Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma.

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Esta instrucción de recursos tiene carácter meramente informativo. La indicación errónea de los recursos procedentes en ningún caso perjudicará a la parte que interponga los mencionados [ STC 244/2005, de 10 de octubre ; 79/2004, de 5 de mayo ; 5/2001, de 15 de enero ]; ni impide que pueda presentar otros que considere correctos.

6º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de A Coruña, con devolución de los autos.

Así se acuerda y firma.- PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, letrado de la Administración de Justicia, certifico.-