Sentencia CIVIL Nº 184/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 763/2017 de 27 de Abril de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933911
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0071404
Recurso de Apelación 763/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 45 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1412/2015
APELANTE: BANKIA SA
PROCURADOR D./Dña. JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS
APELADO: COMUNIDAD PROPIETARIOS AVENIDA000 NUM000
PROCURADOR D./Dña. JUAN DE LA OSSA MONTES
COM. PROP. AVENIDA000 NUM000
SENTENCIA Nº 184/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO. SR. PRESIDENTE
D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ
ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS
Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ
Dña. MARÍA JOSÉ ALFARO HOYS
Siendo Magistrada Ponente Dª. MARÍA JOSÉ ALFARO HOYS
En Madrid, a veintisiete de abril de dos mil dieciocho. La Sección Decimotercera de la Audiencia
Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado
de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Reclamación de Cantidad, procedentes del Juzgado de
1ª Instancia nº 45 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelada COMUNIDAD DE
PROPIETARIOS AVENIDA000 , Nº NUM000 , (DE MADRID), representada por el Procurador D. Juan de
la Ossa Montes y asistida del Letrado D. José Antonio Tuero Sánchez, y de otra, como demandada-apelante
BANKIA, S.A., representada por el Procurador D. JOAQUÍN MARÍA JAÑEZ RAMOS y asistida de la Letrada
Dª. María José Cosmea Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 45, de Madrid, en fecha uno de septiembre de dos mil diecisiete, se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimando la demanda deducida por el Procurador de los Tribunales D. Juan de la Ossa Montes en nombre y representación de la Comunidad contra Bankia S.A le condeno a abonar a la actora nueve mil seiscientos treinta y un euros con cuarenta y cinco céntimos (9.631,45 euros), sus intereses legales y las costas causadas.

Desestimando la reconvención formulada por Bankia, S.A. contra la Comunidad de Propietarios AVENIDA000 NUM000 le absuelvo de sus pretensiones imponiendo a la demandante reconvencional las costas generadas'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha catorce de noviembre de dos mil diecisiete , para resolver el recurso.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO , la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día diecinueve de marzo de dos mil dieciocho .



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- La Comunidad de Propietarios de la AVENIDA000 número NUM000 de Madrid interpuso demanda de juicio ordinario procedente de procedimiento monitorio de propiedad horizontal frente a la entidad Bankia, S.A., reclamando 9.631,45 euros en concepto de rentas impagadas y gastos de burofax, basando su pretensión en los siguientes hechos: La demandada Bankia, S.A., es propietaria de los locales A y B sitos en el inmueble de la Comunidad de Propietarios actora.

El día 29 de abril de 2011, por Bankia se acordó la constitución de un derecho real de servidumbre a favor de la Comunidad de Propietarios para la instalación del ascensor, ya que dicha obra requería de la ocupación de parte de su local. En la Estipulación Cuarta de este acuerdo se estableció que Caja Madrid quedaría excluida de contribuir a cualquier gasto que se derive de la obra de instalación del ascensor del edifico, así como de la modificación de la instalación del sistema de climatización y sus accesos, incluidos los informes técnicos y jurídicos que hubieran motivado dichas operaciones, cuyo pago correría a cargo de la comunidad, todo lo anterior 'sin perjuicio de lo que resulte de las actuaciones que se estaban sustanciando ante el Juzgado de Primera Instancia número 57 de Madrid en los autos de procedimiento ordinario seguidos al número 1879/10 ' (acuerdo obrante a los folios nº 10 y 10 v. de los autos).

Concretamente, en la Estipulación Cuarta se indica que: 'Caja Madrid quedará excluida de contribuir a cualquier gasto que se derive de la obra de instalación del ascensor en el edificio, así como de la modificación de la instalación del sistema de climatización y sus accesos, incluidos los informes técnicos y jurídicos que hubieran motivado dichas actuaciones. Todo lo anterior, sin perjuicio de lo que resulte en las actuaciones que se están sustanciando ante el Juzgado de Primera Instancia número 57 de Madrid, en los autos del procedimiento ordinario 1897/10'.

Tanto el Juzgado de Primera Instancia nº 57 de Madrid (doc. nº 4 de la demanda obrante al folio 17 de los autos) en su sentencia de 20 de diciembre de 2011 como la Sección 19 de la Audiencia Provincial, que confirmó esa sentencia en grado de apelación (doc. nº 5 de la demanda obrante al folio 24 de los autos) por sentencia de 18 de enero de 2013 , acordaron, en lo que aquí interesa, que todos los propietarios de las viviendas y de los locales comerciales de la Comunidad ahora demandante, sin excepción, deben contribuir a los gastos derivados de la instalación o sustitución de los ascensores.

La Comunidad de Propietarios reclama en el presente procedimiento a la entidad Bankia el pago de la deuda que ésta entidad tiene con la Comunidad y que abarca los siguientes conceptos y cuantías: *Local A: 7.454,58 euros correspondientes a: - Recibos de cuotas de derramas para la instalación del ascensor, dejados de abonar desde junio de 2012 a enero de 2013.

- Agua del mes de diciembre de 2012.

- Cuota de gastos generales de junio a octubre de 2014.

*Local B: 2148,15 euros correspondientes a: - Recibos de cuotas de derramas para la instalación del ascensor dejados de abonar desde junio de 2012 a enero de 2013.

- Cuotas de gastos generales de junio a octubre de 2014.

La deuda fue liquidada en Junta Ordinaria celebrada en fecha 12 de enero de 2015, autorizándose al Presidente de la Comunidad a exigir su pago judicialmente.

La entidad Bankia, S.A., se opone a la pretensión de la parte actora y formuló a su vez reconvención.

En la oposición alega que por acuerdo suscrito el día 29 de abril de 2011, se constituyó una servidumbre a favor de la Comunidad de Propietarios sobre una parte del local para la instalación del ascensor y como consecuencia de ello se pactó en dicho acuerdo una compensación económica con el importe correspondiente a la instalación y mantenimiento del ascensor, quedando por ello excluida de contribuir a cualquier gasto que se derive de la obra de instalación del ascensor en el edificios que se refleja en las derramas.

Si bien reconoce la existencia de las sentencias antes citadas, indica que estas resoluciones no hacen mención alguna al derecho de superficie constituido por Caja Madrid a favor de la Comunidad ni se declara la invalidez o nulidad de dicho acuerdo, ni la existencia del legítimo derecho de Bankia S.A., a la correspondiente compensación económica, tal y como establece el artículo 9.º c) de la LPH .

La demandada Bankia, S.A., en la reconvención que formula solicita indemnización por los daños y perjuicios derivados de la constitución del derecho real de superficie a favor de la Comunidad de Propietarios y pide una cantidad alzada.

Alega en que en el acuerdo del día 29 de abril de 2011 suscrito entre la Comunidad de Propietarios y Bankia, ésta última cedía voluntariamente una parte de su local (una superficie aproximada de 1,60 cm2 x 2,64 cm2), para destinarlo a la instalación del ascensor comunitario. Entiende la reconviniente que en dicho acuerdo se pactó que la compensación que asumiría la Comunidad sería el importe equivalente a las cuotas que tendría que abonar la entidad bancaria por la instalación y mantenimiento del citado elemento común, así como cualquier responsabilidad que pudiera derivarse de su uso.

No obstante, dice Bankia que la Comunidad no ha cumplido su compromiso ya que tras la notificación de la sentencia dictada por el Juzgado nº 57 antes referenciada que fue confirmada por la Audiencia Provincial de Madrid, se ha limitado a recalcular y redistribuir las cuotas extraordinarias que tendrían que pagar los copropietarios pero no ha compensado en modo alguno con Bankia por la constitución del derecho real que indudablemente le ha ocasionado un perjuicio al perder, de forma permanente, la posibilidad de uso y disposición de una parte de la finca de su propiedad.

En consecuencia, considera que tiene derecho a una compensación económica con el importe a que ascienden los daños y perjuicios por la constitución del mencionado derecho de servidumbre que, a su entender, sería equivalente a las cuotas que se pretenden girar por la instalación y mantenimiento del ascensor por lo que pide que se condene a la Comunidad a pagar a Bankia un total 10.764,00 euros importe resultante de sumar 8.611,22 euros por los meses de junio de 2012 a enero de 2013 más 2.152,78 euros correspondiente a los meses de enero a mayo de 2012.

La Comunidad de Propietarios se opuso a la reconvención alegando que la exención del pago de los locales no era una compensación como se pretende hacer creer, que el único perjuicio generado a Bankia era el de la modificación de la instalación del aire acondicionado y eso lo asumió la Comunidad, pues esta era la compensación por los daños y perjuicios causados.

Además añade que según la Estipulación Cuarta del acuerdo de 29 de abril de 2011 ' solo se la excluye a Bankia de pagar los gastos de la obra de instalación... todo ello sin perjuicio de lo que resulte en la actuaciones que se están sustanciando ante el Juzgado de primera instancia de Madrid nº 57 en autos de procedimiento ordinario 1897/10' y dado que tanto la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 57 de Madrid como la dictada por la Audiencia Provincial de Madrid indican que todos los comuneros, incluidos los locales, tienen que pagar los gastos de instalación del ascensor, también Bankia debe abonar esos gastos, sentencias que son posteriores al acuerdo suscrito en 2011 siendo lo cierto que dicho acuerdo se somete a lo que se resuelva posteriormente en esas sentencias..

La Juzgadora de instancia dictó sentencia en fecha 1 de septiembre de 2017 por la que estimó la demanda y desestimó la reconvención, condenando a Bankia a pagar a la comunidad de Propietarios de la AVENIDA000 nº NUM000 la cantidad reclamada en la demanda de 9.631,45 euros más los intereses legales y costas; desestimó la reconvención formulada por Bankia imponiendo a ésta las costas causadas por la reconvención.

Contra la citada sentencia se alza la demandada reconviniente Bankia, S.A., alegando, en síntesis lo siguiente: 1) no está de acuerdo con que no se haya estimado su reconvención por los razonamientos vertidos en el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia y solicita que se estime, condenándose a la Comunidad de Propietarios a pagar a Bankia los 10.764,00 euros en concepto de cuotas que cree que no tiene que pagaren en virtud del acuerdo suscrito el 29 de abril de 2011; alega que ha existido la infracción del art. 9.1 c) de la LPH así como de los artículos 3, 1.103 y 1.107 del CC relativo a la interpretación de las normas y vulneración de la doctrina del Tribunal Supremo en relación con los arts. 217 , 219 282 de la LEC ; 2) que si bien la sentencia de instancia ha reconocido que Bankia sufrió un perjuicio por haber cedido parte de su local para la instalación del ascensor, no se entiende que la Juez no haya concedido indemnización alguna tras argumentar la 'falta de prueba' cuando la Juez, de oficio, según el artículo 282 de la LEC , pudo decir a Bankia que practicara una pericia y no lo hizo, o bien haber dejado el perjuicio para su posterior cuantificación en fase de ejecución de sentencia, cosa que tampoco ha hecho.

Por todo ello, en el suplico de su recurso solicita que se revoque la sentencia en el sentido de que se declare que procede estimar la reconvención y tener derecho a la indemnización del perjuicio por privación de parte del espacio cedido perteneciente a su local a favor de la Comunidad de Propietarios y se condene a esa Comunidad a pagarle la cantidad de 10.764,00 euros, indicada en su escrito de reconvención que se determine en ejecución de sentencia el perjuicio y que no se impongan las costas de primera instancia por dudas de hecho en la demanda y ni tampoco las de la reconvención porque debe estimarse íntegramente.

La Comunidad de Propietarios se opuso al recurso formulado de contrario y solicita la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- La entidad Bankia únicamente recurre en parte la sentencia de instancia en lo relativo a la desestimación de su reconvención en la que solicitaba que se declare que la Comunidad de Propietarios de la AVENIDA000 nº NUM000 de Madrid debe abonar a Bankia S.A., un total de 10.764,00 euros en concepto de daños y perjuicios por la servidumbre de parte del terreno de su local para la instalación del ascensor.

La cantidad de 10.764 euros que reclama Bankia comprende el siguiente desglose: - Un importe de 8.611,22 euros de cuotas extraordinarias por la instalación del ascensor, devengadas entre los meses de junio de 2012 a enero de 2013 y que se reclaman de contrario (es decir, pretende no tener que abonar esas cuotas).

- Un importe de 2.152,78 euros de cuotas extraordinarias ya pagadas por Bankia a la Comunidad en los meses de abril y mayo de 2012 por los mismos conceptos.

Aunque reconoce la existencia de la las sentencias dictadas por el Juzgado de Primera Instancia nº 57 de Madrid y la sentencia de la Audiencia Provincial que confirmó la de primera instancia, indica que en dichas sentencias no se hace ninguna mención al acuerdo de 29 de abril de 2011 ni al derecho de Bankia a obtener una compensación económica, tal como establece el artículo 9.1. c) de la Ley de Propiedad Horizontal .



TERCERO.- Bankia, S.A., como titular de un elemento privativo debe permitir en él de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9.1. c) de la Ley de Propiedad Horizontal 'las servidumbres imprescindibles requeridas para la realización de obras actuaciones o la creación de servicios comunes llevadas a cabo o acordadas conforme a lo establecido en la presente Ley, teniendo derecho a que la comunidad le resarza de los daños y perjuicios ocasionados' y considera que tras la servidumbre constituida a favor de la Comunidad ésta no ha indemnizado a Bankia tal y como establece el artículo anteriormente transcrito de la LPH, por lo que se habría producido la vulneración del mismo no ha sido indemnizada habiéndose vulnerado el artículo de referencia.

El motivo no puede prosperar porque el artículo 9,1,c) de la LPH no ha sido vulnerado por los argumentos que a continuación se exponen.

El acuerdo de 29 de abril de 2011 (doc. nº 3 de la demanda obrante al folio 10 y 10 vuelto de los autos), en lo que aquí interesa, recoge las siguientes estipulaciones: 'Primera.- Que Caja Madrid constituye sobre una parte del local de su propiedad descrito en el Expositivo 1) y a favor de la Comunidad de Propietarios de la AVENIDA000 número NUM000 , una servidumbre para la creación de un servicio de ascensor en el edificio. En concreto, dicha servidumbre se refiere al espacio de 160cm x 165 cm, situado en la planta sótano del local, en cuarto de 460 cm x 298 cm.

Se adjunta como Anexo II el plano de la localización de dichas servidumbres.

(...) Tercera.- La ejecución del a obra del ascensor, realizada conforme al Proyecto Técnico anexado, implicará la necesaria modificación de la instalación del sistema de climatización existente en el conjunto del local propiedad de Caja Madrid, así como de los accesos de dicha instalación.

Con dicho motivo, la Comunidad de Propietarios asumirá íntegramente el coste de los trabajos que sean realizados para la modificación de la instalación del sistema de climatización y de sus accesos.

Los trabajos relativos a la modificación de la instalación del sistema de climatización serán llevados a cabo única y exclusivamente por la empresa que Caja Madrid designe a efecto, asumiendo la comunidad de Prop0ietarios el coste íntegro de los mismos.

Los trabajos distintos de los de modificación del sistema de climatización (albañilería) serán igualmente asumidos por la Comunidad de Propietarios quien podrá a su discreción, y de común acue4do con Caja Maddrid, designar a la empresa que lleve a cabo los mismos.

Cuarta.- Caja Madrid quedará excluida de contribuir a cualquier gasto que se derive de la obra de instalación del ascensor en el edificio, así como de la modificación de la instalación del sistema de climatización y de sus accesos, incluidos los informes técnicos y jurídicos que hubieran motivado dichas actuaciones. Todo lo anterior, sin perjuicio de lo que resulte en las actuaciones que se están sustanciando ante el Juzgado de Primera Instancia número 57 de Madrid, en los Autos de Procedimiento Ordinario 1897/10. De igual forma, Caja Madrid también quedará excluida de contribuir a los gastos de conservación, mantenimiento, reparación y/o sustitución derivados de la instalación del ascensor, así como de cualquier responsabilidad que se pudiera derivar de su uso'.

Teniendo en cuenta estas cláusulas del acuerdo, vemos que en el mismo se pacta que las exclusiones de contribución de gastos se realizarán 'sin perjuicio de lo que resulte de las actuaciones del Juzgado nº 57 de Madrid' cuya sentencia fue confirmada posteriormente por la Audiencia Provincial de Madrid; es decir, el acuerdo se somete a lo que acuerden los tribunales y en ellos se decidió que deben pagar las cuotas de la instalación todos los comuneros.

En definitiva, el acuerdo se somete a la decisión de los Tribunales (es decir, el acuerdo no modifica la sentencia) y se acredita que la Comunidad de Propietarios pagó la climatización del local. No obstante, la Juzgadora de instancia declaró el derecho de Bankia a ser indemnizada por los daños y perjuicios al haberse constituido la servidumbre sobre parte de su local, y si bien faltaría el pago de los cm del local cedidos para la instalación del ascensor por ha sido privada de un espacio privativo de su local, para poder conceder una indemnización sería necesario saber cuál sería la cantidad correcta a pagar a modo de indemnización por el terreno que cedió para el ascensor, es decir es necesaria la valoración de su importe.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Juzgadora de instancia acertó al desestimar la reconvención por falta de prueba, dado que aun cuando reconoce que Bankia tendría derecho a la indemnización según dispone el artículo 9,1,c) de la LPH , lo cierto es que la entidad bancaria no aportó ninguna prueba pericial ni solicitó su práctica en primera instancia para poder valorar el importe de la indemnización y dicha falta de prueba debe recaer en la demandante reconvencional que es Bankia quien, insistimos, debió proponer la práctica de la misma, siendo que tampoco ha solicitado tal práctica en esta alzada.

En consecuencia, al faltar la prueba necesaria, no se ha podido tasar el inmueble ni establecer el valor de la parte correspondiente a la superficie cedida para ser ocupada por el ascensor de la Comunidad de Propietarios.

Por otro lado debe tenerse en cuenta que nos hallamos ante un procedimiento civil en el que la justicia es rogada, sin que la sentencia haya vulnerado el artículo 282 de la LEC porque Bankia actuó con total desidia al no solicitar la prueba pericial para poder así acreditar la pretensión indemnizatoria solicitada desde un principio en la reconvención, porque lo cierto es que no aportó pericial de parte en dicho escrito para acreditar que la cantidad de 10.764,00 euros era ajustada a derecho, no anunció que la aportaría más adelante ni tampoco solicitó a la Juzgadora de instancia que la pericia se realizara por perito insaculado, cuando, insistimos, desde el principio pretendía una cantidad a modo de indemnización por razón del espacio cedido para la instalación del ascensor. En definitiva, no solo no pidió la prueba durante el procedimiento seguido en la instancia, tampoco lo ha pedido en esta alzada.

Tampoco puede dejarse esta cuantificación para la fase de ejecución de sentencia al impedirlo el artículo 219 de la LEC , correspondiendo en este caso a Bankia, S.A., haberlo acreditado, según le exige el art. 217 de la LEC que regula la carga de la prueba, por lo que procede que mantengamos la desestimación de la reconvención por falta de prueba, sin que hayan sido vulnerados por la sentencia que se recurre el resto de los artículos de la LEC que la parte apelante invoca en su recurso.



CUARTO.- La parte recurrente solicita no ser condenada al pago de las costas causadas en primera instancia.

La cuestión no puede prosperar porque habiéndose estimado la demanda y desestimado la reconvención, las costas del procedimiento son de preceptiva imposición a Bankia, S.A. ( art. 394 de la LEC ).

Por todos estos argumentos, debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia de instancia en todos sus extremos

QUINTO.- En cuanto a las costas causadas en esta alzada, al desestimarse el recurso de apelación, deben imponerse a la entidad apelante Bankia, S.A., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el 394 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Joaquín María Jañez Ramos en nombre y representación de Bankia, S.A., contra la sentencia dictada en fecha 1 de septiembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia número 45 de Madrid en los autos de juicio ordinario seguidos al número 1412/2015 de los que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución, con imposición de las costas causadas en la presente alzada a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional , con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTE días desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso , previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.