Sentencia CIVIL Nº 184/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 41/2018 de 21 de Junio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933893/28,3828
37007740
N.I.G.: 28.065.00.2-2016/0004685
Recurso de Apelación 41/2018
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 02 de Getafe
Autos de Procedimiento Ordinario 508/2016
APELANTE: COPSA EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A.
PROCURADOR D. FELIX GONZALEZ POMARES
APELADO: ORTEGA Y PEROSANZ S.L
PROCURADOR D. MANUEL DIAZ ALFONSO
SENTENCIA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. PABLO QUECEDO ARACIL
Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA
En Madrid, a veintiuno de junio de dos mil dieciocho.
Siendo Magistrado Ponente Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan,
ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 508/2016 seguidos en
el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 02 de Getafe, en los que aparece como parte apelante COPSA
EMPRESA CONSTRUCTORA S.A., representada por el Procurador D. FÉLIX GONZÁLEZ POMARES y
defendida por el Letrado D. JUAN FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, y como parte apelada ORTEGA Y PEROSANZ
S.L, representada por el Procurador D. MANUEL DÍAZ ALFONSO y defendida por el Letrado D. SANTIAGO
JAVIER PÉREZ DE LA TORRE VICENTE; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra
Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 17/10/2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 02 de Getafe se dictó Sentencia de fecha 17/10/2017 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta Copsa Empresa Constructora, S.A. contra Ortega y Perosanz, S.L., debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 1.600,83 euros, sin imposición de costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes.

Contra esta resolución cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid que se interpondrá ante este Juzgado en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación'.

Posteriormente por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Getafe se dictó Auto de fecha 31/10/2017 cuya parte dispositiva es del tenor siguiente: 'Se desestima la petición formulada por ORTEGA Y PEROSANZ S.L. de aclarar el/la Sentencia dictado/ a en el presente procedimiento con fecha 18/10/2017, en el sentido de que: el hecho de que se consignara no excluye que se consigne en el fallo de la Sentencia y en todo caso afectaría a la ejecución de la Sentencia'.



SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante COPSA EMPRESA CONSTRUCTORA S.A., al que se opuso la parte apelada ORTEGA Y PEROSANZ S.L, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 19 de junio de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Pretensiones de las partes.

La demanda presentada por Copsa Empresa Constructora, S.A. (Copsa), contra Ortega y Perosanz, S.L. (Ortega), pretendía la condena de la demandada al pago de 7.519'57 €, relatando que en fecha 21 de Julio de 2014, las mercantiles Ortega, y Fábrica y Comercial Cámara, S.L. (Cámara), celebraron contrato de arrendamiento de obra con Copsa, encomendado a ésta trabajos para la urbanización de terrenos, por un total de 200.000 €, que habían de facturarse a las comitentes en proporciones respectivas del 12'012566 % y del 87'987464 %. Ejecutados los trabajos, se emitió la tercera y última certificación a cargo de Ortega, el 6 de Noviembre de 2015, por la suma ahora reclamada de 7.519'57 €, que dio lugar a la emisión de la correspondiente factura. La demandada rehusó hacer el pago, alegando que los trabajos de pavimentación realizados por Copsa habían sido defectuosos, por irregularidades en el espesor del material utilizado para el pavimento, inferior en algunas zonas a los 20 cms previstos en el proyecto, de igual forma que las instalaciones de saneamiento presentaban roturas, valorando la totalidad de las deficiencias descritas en 5.918'74 €.

La demandada, Ortega, se opuso a la pretensión, alegando que la obra ejecutada no se ejecutó a su satisfacción, ni se emitió Acta de conformidad, como se había pactado en la cláusula octava del contrato.

Por el contrario, Ortega se dirigió a la Dirección facultativa comunicando su disconformidad con el pavimento, ante lo que los técnicos giraron visita el 4 de Noviembre de 2015, apreciando que ' una parte de la parcela está removida su pavimentación y una deficiente compactación superficial ', por lo que solicitó ' catas para su evaluación ', las cuáles se realizaron el 17 de Noviembre de 2015, observando que ' el material no ha sido extendido uniformemente en aquellas zonas que anteriormente estaban ocultas por acopios o maquinarias ' y que ' el espesor del material es inferior a los 20 cms. establecidos en proyecto. En las catas realizadas se observa que la capa de este material no llega a los cinco cms., estando completado su espesor con material de escombro, derribo (...)', deficiencias que fueron valoradas en 5.918'74 €. Por todo lo cual consignó para pago a la demandante la suma de 1.600'83 €.



SEGUNDO.- La sentencia apelada.

La sentencia dictada en la primera instancia explica que la controversia se centra en la correcta ejecución de las obras dimanantes del contrato celebrado el 21 de Julio de 2014, junto al examen de si la demandada puede oponer defecto en la ejecución en una partida de obra ya abonada, de conformidad con la cláusula octava del contrato litigioso. El informe emitido por la dirección facultativa el 26 de Noviembre de 2015 describe defectos de extensión del material del pavimento, al constatarse mediante las catas la falta de uniformidad en la aplicación del material en zonas anteriormente ocultas por acopios o materiales, con espesor inferior al de 20 cms previsto en el proyecto, así como falta de operatividad y roturas en las conexiones de redes pluviales, defectos que evaluó en 5.918'74 €. Uno de los emisores del informe declaró durante el juicio que esos defectos están comprendidos en una partida que correspondía abonar a Fábrica y Comercial Cámara, S.L. De la prueba practicada se desprende que los defectos opuestos se integran en el Capítulo 14 del proyecto, cuyo precio, según el anexo, no se abonaba conforme a la distribución del contrato, sino que se pagaba en su totalidad por Fábrica y Comercial Cámara, S.L., entidad que ha satisfecho en su integridad la parte del precio de la obra que le correspondía. No obstante, aunque las partes pactaran una distribución del pago del precio entre las propietarias de la obra, no se trata de obras distintas, sino de una obra única, lo que permite oponer la defectuosa ejecución de una partida frente a cualquiera de las propietarias como causa de impago del precio, sin perjuicio de las relaciones internas entre los propietarios. Por lo que se acoge la excepción alegada por la demandada, descontando de la reclamación de la demanda la suma de 5.918'74 €.

En la súplica de la demanda se reclaman los intereses que legalmente correspondan, sin hacer mención a ellos en los hechos de la demanda, ni en sus fundamentos. Por lo que se condena a la demandada al pago de 1600'83 €, sin intereses, y sin hacer expresa condena en costas.



TERCERO.- Motivos de recurso.

La parte apelante destaca que la excepción de contrato inadecuadamente cumplido opuesta por Ortega se funda en supuestas deficiencias descritas en informe elaborado por el director de obra, don Luis Miguel , que afectan a la explanada tipo E-d, y corresponden al Capítulo 14 de la obra, denominado 'Varios', cuyo pago correspondería exclusivamente a Cámara de conformidad con lo pactado en el anexo al contrato de 21 de Julio de 2014, y no a la demandada.

La resolución judicial incurre en falta de motivación, e infringe los arts. 1091 , 1100 y 1194 Cc ., así como la doctrina jurisprudencial sobre la exceptio non rite adimpleti contractus , y el principio que proscribe el enriquecimiento sin causa.

La ausencia de motivación vulnera el art. 218 L.E.c ., pues la sentencia se limita a aseverar que Ortega está legitimada para retener el importe teórico de reparación de la partida de Explanada tipo E-2, pese a no asumir el pago de esa partida, pero no motiva jurídicamente esa decisión.

En cuanto a la infracción de los arts. 1091 , 1100 y 1194 Cc ., y doctrina jurisprudencial sobre la exceptio non rite adimpleti contractus , del informe de don Luis Miguel se desprende que los defectos afectan a una única partida: ' m3 formación de explanada E-2 mediante relleno extendido y compactado por medios mecánicos de suelo seleccionado de préstamos tipo 3 CBR>20, realizado por tongadas incluso regado y refino ', que se corresponde exactamente con la partida 14.2 del contrato, incluida en el Capítulo 14 de las mediciones y presupuesto, resultando que ese Capítulo corresponde en exclusiva a la mercantil Cámara, encargada de su pago íntegro y excluido del contrato celebrado con Ortega. La certificación final de obra, firmada el 13 de Noviembre de 2014 por don Luis Miguel , atribuye íntegramente ese Capítulo 14 a Cámara, y entre las obligaciones contractuales de Ortega no se encontraba incluido el pago de esa partida, ni tan siquiera en el porcentaje del 12'1% con el que debía contribuir al resto de la obra. La construcción doctrinal de la excepción descrita evidencia que sólo puede oponerse en los supuestos de obligaciones recíprocas, en relación con los preceptos citados, y en el presente caso no existe reciprocidad entre la obligación reclamada, como es el pago del precio de la certificación litigiosa, y la obligación cuyo incumplimiento se opone, consistente en la ejecución de una partida a retribuir exclusivamente por la mercantil Cámara. Ni Copsa se obligó a ejecutar esa partida frente a Ortega, ni ésta se obligó al pago de su precio. Siendo que Ortega no viene obligada a pagar precio alguno por esa partida, tampoco puede oponer su defectuosa ejecución. Por el contrario, la reiterada partida se ejecutó a satisfacción de la obligada al pago, Cámara, como reconoció en juicio su representante legal.

Por último se denuncia infracción del principio que proscribe el enriquecimiento injusto. Pues Ortega obtendría una ventaja patrimonial, equivalente a 5.918'74 €, sin sufrir un sacrificio equivalente, considerando que quien soportaría los supuestos defectos constructivos sería un tercero, la entidad Cámara.



CUARTO.- Falta de motivación de la sentencia.

Asiste la razón a la parte apelante en que la sentencia de primera instancia incurre en un defecto de falta de motivación, con infracción del art. 218.2 L.E.c ., cuando en los fundamentos de derecho declara que Ortega está legitimada para oponer a Copsa el cumplimiento defectuoso de una partida de obra, el Capítulo 14, pese a que dicha partida debía abonarse exclusivamente por otro contratante, y no por Copsa.

El motivo único, según la sentencia, que permite a Ortega oponer el incumplimiento atinente al Capítulo 14 del presupuesto, radica en que ' aunque las partes acordaran una distribución del pago del precio entre las propietarias de la obra, eso no significa que se tratara de obras distintas, sino que estaríamos ante la ejecución de una sola obra (...), sin perjuicio, en su caso, de las relaciones internas entre los propietarios '.

Ahora bien, siendo cierto que la obra es única, y que se encomienda a una sola constructora por dos entidades diferentes, esa circunstancia no explica por sí sola la concurrencia de un vínculo de solidaridad en los derechos y obligaciones de las comitentes frente a la constructora, y por el contrario resultaría igualmente compatible con una situación de mancomunidad en los derechos y obligaciones de las dueñas.

En tal sentido, las relaciones obligacionales entabladas por varios sujetos frente a otro, es decir, las obligaciones pluripersonales, tanto en el aspecto activo de los derechos, como en el aspecto pasivo de los deberes, pueden constituirse mediante vínculos de solidaridad o de mancomunidad entre los coobligados.

Establece al respecto el art. 1137 Cc . que ' La concurrencia de dos o más acreedores o de dos o más deudores en una sola obligación no implica que cada uno de aquéllos tenga derecho a pedir, ni cada uno de éstos deba prestar íntegramente, las cosas objeto de la misma. Sólo habrá lugar a esto cuando la obligación expresamente lo determine, constituyéndose con el carácter de solidaria '.

Sin embargo, no explica la sentencia apelada por qué en esa relación de arrendamiento de obra, en que la propiedad está integrada por dos sujetos, éstos responden solidariamente frente al contratista, y no mancomunadamente.

El apuntado defecto de falta de motivación debe ser corregido en esta segunda instancia en la forma que previene el art. 465.3 L.E.c .



QUINTO.- Legitimación de la demandada para oponer la excepción de contrato defectuosamente cumplido.

Para resolver la cuestión planteada resulta esencial un hecho incontrovertido: El defecto constructivo que opone la demandada a través de la exceptio non rite adimpleti contractus , no afecta a unidades o partidas de obra a retribuir conjuntamente por ambas propietarias de la obra, Ortega y Cámara. Ni siquiera en las proporciones diferenciadas respectivas que, como criterio general, establece el contrato en su cláusula sexta, respectivamente de un 12'012566 % y un 87'987464 %.

Por el contrario, la partida defectuosa que se dice incumplida es la rubricada en el presupuesto como ' Varios' , correspondiente al Capítulo 14, que incluye vallado de la parcela y ' M3 formación de explanada E-2, formación de explanada tipo E-2 mediante relleno, extendido y compactado por medios mecánicos de suelo seleccionado de préstamos tipo 3, CBR>20, realizado por tongadas incluso regado y refino' .

Sobre esa partida, son hechos incontrovertidos los siguientes: - En el Anexo al contrato de obra de 21 de Julio de 2014, se pactó que ' este capítulo lo debe pagar íntegramente la mercantil Fábrica y Comercial Cámara, S.L.' - Esa imputación de partida y de facturación a Cámara trae causa del 'convenio urbanístico firmado el 26 de Diciembre de 2012 entre don Basilio y don Casimiro ', en cuya virtud se ' acepta que la mercantil Fábrica y Comercial Cámara, S.L. realice toda una serie de obras, que son las especificadas en el Capítulo 14 de este contrato '. Todo ello a tenor del Expositivo I y II del contrato.

- Las obras del Capítulo 14 fueron ejecutadas, certificadas y facturadas a cargo de Cámara, que satisfizo íntegramente su precio.

- El director facultativo de la obra, don Luis Miguel , emitió informe sobre deficiencias en esa partida de obra, que ratificó en el acto del juicio, por valor de 5.918'14 €.

- El representante legal de Cámara compareció en juicio y manifestó que, tras haber pagado íntegramente las obras del Capítulo 14, se encuentra conforme con su ejecución.

Son conclusiones de lo expuesto, las siguientes: - Tal como se configura la estructura obligacional del contrato, en el Expositivo de su Anexo, libremente establecida por las partes, sólo Cámara encomienda a Copsa la ejecución de las obras del Capítulo 14, y sólo aquélla se compromete al pago de esa partida (los contratantes aceptan que Cámara realice toda una serie de obras, que son las especificadas en el Capítulo 14).

- Sobre esa premisa, no es que la relación obligacional entablada para ejecutar el Capítulo 14 deba calificarse como solidaria o mancomunada, como categorías de las obligaciones pluripersonales. Es que no es una relación pluripersonal, sino que se entabla exclusivamente entre Cámara, que encomienda la ejecución de una partida de obra mediante pago de un precio, y Copsa, obligada a ejecutar esa partida de obra.

- La doctrina jurisprudencial define la exceptio non rite adimpleti contractus como un sistema de ajustar el equilibrio de contraprestaciones, generalmente mediante reducción del precio. Así, a tenor de S. T.S.

12.Dic.2012 , ' la exceptio non rite adimpleti contractus se ajustó a la jurisprudencia de esta Sala que la considera una forma de ajustar el equilibrio de las prestaciones mediante, entre otras fórmulas, la reducción del precio estipulado ( SSTS 11-12-09 , 22-10-97 , 8-6-96 y 30-1- 92).' - En definitiva, ni existe relación contractual entre Ortega y Copsa para ejecutar el Capítulo 14, ni Ortega está legitimada para denunciar la defectuosa ejecución de ese Capítulo, ni soporta el deber de pagar su precio.

Por igual razón, no existen contraprestaciones entre las partes susceptibles de ajuste mediante la exceptio non rite adimpleti contractus .

El precio que se reclama a Ortega en el supuesto enjuiciado sirve a retribuir el cumplimiento de otras partidas de obra diferentes, y no es susceptible de compensación mediante esa excepción, pues precisamente la compensación de deudas requiere identidad de acreedores y deudores recíprocos ( art. 1196.1º Cc .).

A mayor abundamiento, las obras del Capítulo 14 han sido íntegramente pagadas por la propiedad, Cámara, que manifiesta hallarse conforme con su ejecución.

Por todo lo expuesto, procede estimar íntegramente el recurso. Sin hacer pronunciamiento respecto del pago de intereses, ex art. 1108 Cc ., por no haberse planteado en esta segunda instancia.



SEXTO.- Costas.

Estimando el recurso de apelación, con estimación íntegra de la demanda (o cuando menos sustancial por no incluirse los referidos intereses), procede condenar a la parte demandada al pago de las costas causadas en la primera instancia, sin hacer especial pronunciamiento respecto de las ocasionadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M.

EL REY

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. González Pomares en representación de Copsa Empresa Constructora, S.A., contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primer Instancia número 2 de Getafe, bajo el número 508 de 2016, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, dejando sin efecto sus pronunciamientos, y acordando en su lugar estimar íntegramente la demanda presentada por la ahora apelante contra Ortega y Perosanz, S.L., representada por el Procurador Sr. Díaz Alfonso, condenando a la demandada al pago de siete mil quinientos diecinueve euros con cincuenta y siete cms. (7.519'57 €), así como al pago de las costas causadas en la primera instancia, sin hacer especial pronunciamiento respecto de las ocasionadas en esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid , con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274 , que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: « 2649-0000-00-0041-18 » excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe En Madrid, a , veintiocho de junio de dos mil dieciocho.