Sentencia CIVIL Nº 184/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 81/2018 de 25 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigésima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 7 - 28035
Tfno.: 914933881
37007740
N.I.G.: 28.079.42.2-2013/0114676
Recurso de Apelación 81/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 35 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 910/2013
APELANTE: COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000
PROCURADOR D./Dña. MARIA FUENCISLA MARTINEZ MINGUEZ
APELADO: CULTURA HOSTELERA S.L.
PROCURADOR D./Dña. JORGE DELEITO GARCIA
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ
D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON
D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA
En Madrid, a veinticinco de mayo de dos mil dieciocho.
La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres.
que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento
Ordinario 910/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 35 de Madrid a instancia de COMUNIDAD
PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 MADRID apelante - demandada, representada por la
Procuradora Dña. MARIA FUENCISLA MARTINEZ MINGUEZ contra CULTURA HOSTELERA S.L. apelada
- demandante, representada por el Procurador D. JORGE DELEITO GARCIA; todo ello en virtud del recurso
de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 29/05/2017 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA .

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 35 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 29/05/2017 , cuyo fallo es el tenor siguiente: Que estimando la demanda deducida por el Procurador D. JORGE DELEITO GARCIA en nombre y representación de CULTURA HOSTELERA SL contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 representada por el Procurador, Dª FRANCISCA MARTINEZ MINGUEZ, debo declarar y declaro la nulidad del Acuerdo comunitario de fecha 04/04/2013 en su punto 3º y en su lugar, debo condenar y condenoa la parte demandada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID a estar y pasar por la anterior declaración dejando al actor instalar el aparato de climatización - aire acondicionado - en la cubierta del edificio o en el patio interior, declarando a su vez, la obligación de la demandada de permitir y facilitar al actor el acceso a los citados lugares y las obras necesarias para la efectiva realización de las mencionadas instalaciones en el menor tiempo posible de ejecución, con expresa condena en costas a la demandada.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.



TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Formula la representación procesal de la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, recurso de apelación contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 35 de Madrid en el Juicio Ordinario nº 910/13, por la que estimándose la demanda presentada en su contra por Cultura Hostelera, S.L., se declaró la nulidad del acuerdo adoptado en la Junta General Ordinaria celebrada el 4 de abril de 2.013 y por el que se le denegaba la autorización para instalar un aparato de climatización, condenándosele a estar y a pasar por dicha declaración, así como a permitir a la actora su instalación, ya fuese en la cubierta del inmueble o en su patio interior, con la obligación de permitirle y facilitarle el acceso a los citados lugares y las obras necesarias para la efectiva realización de la misma en el menor tiempo posible.

La actora consideraba que la ejecución de tales obras no requería la unanimidad de todos los copropietarios, y basó su demanda en el hecho de que el acuerdo impugnado implicaba abuso de derecho y un trato discriminatorio por parte de la Comunidad demandada con respecto a los demás.

El Juzgador de instancia, tras declarar que en los casos como el presente no se requería la unanimidad de todos los copropietarios para proceder a instalar el aparato de climatización conforme se postulaba en la demanda, ni para constituir una servidumbre a su favor y a fin de obtener el uso o goce del inmueble a tales efectos, por estar amparada por los propios Estatutos de la Comunidad, consideró que se daban todos los requisitos para ello; y que a la vista de las periciales practicadas, se evidenciaba que el aparato de aire acondicionado debía ubicarse en la cubierta del edificio. Como se dijo, y, en consecuencia, se declaró la nulidad del acuerdo adoptado en la Junta General Ordinaria celebrada el 4 de abril de 2.013 en cuanto que denegaba la autorización a la actora para proceder a instalar el aparato de climatización en los términos que había interesado.

La Comunidad demandada adujo los siguientes motivos de impugnación: 1º) Caducidad y falta de acción, así como abuso de derecho y fraude de Ley por parte de la actora; 2º) Defecto en el modo de proponer la demanda; 3º) Que el acuerdo sometido a votación debía adoptarse por unanimidad, ya que implicaba la realización de obras que afectaban a elementos comunes; 4º) Que la Sentencia de instancia no es ajustada a Derecho por imponer a la Comunidad una servidumbre que no tenía la obligación de soportar; 5º) Error en la valoración de la prueba por afirmarse que la ubicación posible del aire acondicionado era en la cubierta del edificio; 6º) Infracción de la reciente doctrina y Jurisprudencia en materia de instalación de aires acondicionados; 7º) Falta de motivación del pronunciamiento de la Sentencia de instancia referente al derecho de la actora a colocar el aparato de aire acondicionado en el patio del inmueble; y 8º) Inexistencia de abuso de derecho o discriminación.



SEGUNDO: El primer motivo aducido debe ser parcialmente acogido, al considerarse caducada sólo la acción dirigida a impugnar la negativa de la Comunidad demandada a permitir a la actora la instalación del aparato de climatización en la cubierta del inmueble en los términos interesados en la demanda, que básicamente coincidía con la propuesta contenida en el informe pericial que aportó a la Junta de Propietarios en la que se adoptó el acuerdo impugnado, y que fue realizado por D. Pedro Francisco el 22 de marzo de 2.011 (documento nº 8 de la demanda).

Aunque lo niegue la actora, no era la primera vez que sometía tal pretensión a la autorización de la Comunidad demandada. Ya lo había sido en la Junta General Extraordinaria celebrada el 14 de abril de 2.011, como se desprende del acta levantada al efecto (documento nº 1 del escrito de contestación a la demanda). Según se hizo constar, 'el administrador, ha recibido el informe técnico por parte del local Puerto de Vigo en relación a la instalación solicitada en la terraza general de la finca e incluso un escrito asumiendo responsabilidades por los daños que pudieran causar las mismas', quedando ambos documentos anexados; y tras someter a votación la concreta propuesta, e independientemente de la existencia de posibles alternativas distintas que pudieren posteriormente proponerse, se rechazó por no alcanzarse la unanimidad exigida para su aprobación. Basta un mero examen del informe pericial anexado para constatar que es el mismo y que contiene la misma propuesta que tres años después fue nuevamente sometida a la consideración de la Junta de Propietarios. En ambos casos se trataba del informe emitido el 22 de marzo de 2.011 por D. Pedro Francisco (documento nº 8 de la demanda y obrante además a los folios 64 a 89 del tomo segundo de las actuaciones).

Si conforme a lo establecido en el art. 18.3 de la LPH , la acción caducará a los tres meses de adoptarse el acuerdo por la Junta de propietarios que se pretende impugnar, salvo que se trate de actos contrarios a la ley o a los estatutos, en cuyo caso será al año, es evidente que en este caso lo fue sobradamente al presentarse la demanda el 3 de julio de 2.013. Los preceptos que se invocaron como infringidos por el acuerdo impugnado en la demanda fueron determinados artículos de los Estatutos de la Comunidad y de la LPH, por lo que el plazo de caducidad de la acción promovida por su infracción era de un año. La acción también promovida en base al art. 18.1 c) de la LPH , por suponer el acuerdo impugnado un grave perjuicio o por haber sido adoptado con abuso de derecho, igualmente habría caducado por ser el plazo para ello aún más breve, de sólo tres meses.

Por tanto, no se trataba de acuerdos radicalmente nulos los impugnados, como posteriormente se adujo por la actora en su escrito de oposición al recurso de apelación formulado.

El hecho de que la actora con posterioridad hubiese reiterado su solicitud no le habilita a disponer de un nuevo plazo para impugnar la misma negativa. Admitir lo contrario implicaría un claro y evidente fraude de Ley.

Se aduce que no se trató de la misma propuesta en ambas juntas, pero ello no es cierto. Lo único que difería era que en la primera sólo se sometió a autorización la solicitud para la colocación del aparato de climatización sobre la cubierta del edificio, según la solución técnica ofrecida por D. Pedro Francisco , y en la segunda, de fecha 4 de abril de 2.013, además de ello, también se pidió autorización para poderlo instalar en el patio interior del inmueble. Sólo sobre la negativa a esta última opción no estaría caducada la acción para impugnarla.



TERCERO: Caducada la acción dirigida a impugnar la negativa de la Comunidad a autorizar a la actora la instalación de un aparato de climatización en la cubierta del edificio, y según la propuesta del perito D.

Pedro Francisco , resta por examinar la también negativa a autorizarla anclada al suelo del patio interior del mismo, que es como se dice en la demanda que se solicitó.

Pues bien, resulta absolutamente baladí la discusión sobre si para ello era necesario sólo el acuerdo de la mayoría o la unanimidad de los propietarios. Además, se ignora, porque no se expone, de qué manera podrían quedar afectados los elementos comunes del inmueble con dicha instalación como para poder valorarlo.

Con la demanda no se aportó ninguna pericial que avalase esta solución técnica. No se refiere a ella el informe pericial de D. Pedro Francisco ; tampoco el Anexo al proyecto de instalación emitido por Dña.

Alejandra , que también actuó como perito en el acto de Juicio. Sí hace alusión a la misma en su informe, el perito designado judicialmente D. Bernardino . El problema es que, habida cuenta la instalación que se pretende, la colocación de la maquinaria exterior del local en los paramentos del patio interior - y lo que obviamente valdría también para el caso de que se anclara en el suelo, - como el citado perito informa, no resulta viable, quedando técnicamente descartada.

Por otro lado, para que pueda apreciarse abuso de derecho - concepto jurídico indeterminado cuya aplicación ha de ser caso por caso y de índole excepcional, - la Jurisprudencia viene exigiendo la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º Uso de un derecho objetivo y externamente legal.

2º Daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica.

3º Inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva, cuando la actuación de su titular obedezca al deseo de producir un perjuicio a un tercero, es decir, a un 'animus nocendi' o intención dañosa que carezca de una correspondiente compensación equivalente, de tal modo que se entiende que no incurre en esta clase de ejercicio de derechos quien se limita a hacer uso de su derecho (STSS de 31-3-1.995, de 6-2-1.999, de 15-2-2.000, de 18-6-2.000 y de 16- 5-2.001).

En relación con el ejercicio de los derechos nacidos del régimen jurídico de la propiedad horizontal, la STS de 13 de febrero de 1.995 declara que es reiterada doctrina de la Sala la de que el abuso de derecho que proscribe el artículo 7.2 del Código Civil , ha de resultar claramente patentizado por la concurrencia de las circunstancias que lo configuran, es decir, las subjetivas de intención de perjudicar o de falta de un interés serio y legítimo, y las objetivas de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho y producción de un perjuicio injustificado, añadiendo la STS de 24 de julio de 1.997 que 'no abusa quien hace uso del derecho que le es propio, máxime cuando estamos ante una especial institución en la que se yuxtaponen dos clases distintas de propiedad, la privativa sobre el espacio delimitado e independiente de cada miembro y la copropiedad con los demás dueños sobre los elementos, pertenencias y servicios comunes ( artículo 3º de la Ley de Propiedad Horizontal ), para cuya modificación se requiere el acuerdo unánime (artículo 16.1ª )'.

Pues bien, en el presente supuesto difícilmente podría hablarse de abuso de derecho por parte de la Comunidad demandada ante el hecho de no haber autorizado a la actora la instalación del aparato climatizador en el patio del inmueble. Fundamentalmente por no haber acreditado que la ejecución de ese proyecto fuere factible, y que a la vez resultase absolutamente indemne para la Comunidad y para todos sus vecinos, hasta el punto de que, ante la negativa a conceder la autorización solicitada y la falta de perjuicios, no pudiera concluirse otra cosa que la existencia de un ánimo nocendi sin compensación o justificación alguna. Por ello, el rechazo de la misma por parte de la Comunidad no puede considerarse injustificado.

En definitiva, la acción promovida tuvo que haber sido desestimada, y por ello ha de ser acogido el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de instancia, sin necesidad de tener que entrar en el detalle del resto de las cuestiones planteadas en el mismo.



CUARTO: De conformidad con lo establecido en los arts. 394 y 398 de la LEC , no procede expresar condena en el pago de las costas causadas en esta alzada, pero las de la instancia serán de cargo de la actora al ver desestimada su demanda.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, contra la Sentencia de 29 de mayo de 2.017 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 35 de Madrid en el Juicio Ordinario nº 910/13, debemos desestimar la demanda formulada en su contra por Cultura Hostelera, S.L. No procede expresar condena en el pago de las costas causadas en esta alzada, pero las de la instancia serán de cargo de la actora. Procede la devolución del depósito constituido por la recurrente.

MODO DE IMPUGNACION: Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal , en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.