Sentencia CIVIL Nº 184/2018, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 518/2017 de 23 de Abril de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000184/2018
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA FERRER CRISTOBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
En Pamplona/Iruña, a 23 de abril del 2018.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 518/2017, derivado
del Procedimiento Ordinario (LPH - 249.1.8) nº 295/2016, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº
1 de Tafalla; siendo parte apelante la demandada , COPROPIETARIOS URBANIZACIÓN DIRECCION000
, representada por el Procurador D. Francisco Javier Aldunate Tardío y asistida por el Letrado D. Santiago
Javier Torrano Ayerra; parte apelada, los demandantes , D. Serafin y Dª. Felicidad , representados por la
Procuradora Dª. Susana Laplaza Aysa y asistidos por la Letrada Dª. Leire Urroz Zubiri.
Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ANA FERRER CRISTOBAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 27 de marzo del 2017, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Tafalla dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario (LPH - 249.1.8) nº 295/2016 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por D./Dña. Felicidad y Serafin frente a COPROPIETARIOS DIRECCION000 DE TAFALLA, y declarar que los acuerdos impugnados son nulos. Con condena en costas.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante, COPROPIETARIOS URBANIZACIÓN DIRECCION000 .



CUARTO.- La parte apelada, D. Serafin y Dª. Felicidad , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a esta Sección Tercera, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 518/2017, habiéndose señalado el día 6 de marzo de 2018 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sociedad Cooperativa de Viviendas Cidacos en su calidad de dueña del solar y de promotora-constructora otorgó el 13 de junio de 1981 escritura pública de declaración de obra nueva del edificio sito en la CALLE000 de Tafalla constituido por doce portales de acceso cada uno a varias viviendas y dieciocho viviendas tipo dúplex, existiendo además en cada planta baja dos viviendas con entrada individual y un local comercial y en el semisótano garajes, trasteros y zonas comunes. En total se describen 119 viviendas cada una con un anejo (garaje o trastero o garaje y trastero), locales comerciales independientes susceptibles de división en planta baja y en la planta sótano y elementos e instalaciones comunes y también trasteros y garajes configurados como fincas independientes.

En dicha escritura se hacía constar que dicho edificio, que formará una sola comunidad de copropietarios o división horizontal, está distribuido o formado por cuatro bloques paralelos a la CALLE000 unidos por un cuerpo central de viviendas perpendiculares a los cuatro bloques.

En el proyecto, los dos bloques primeros contados desde la CALLE000 se denominan ' zona B' y los dos bloques siguientes o traseros ' zona A'. Los bloques de unión están formados por tres cuerpos transversales que unen los bloques principales de ambas zonas.

La estipulación III recoge la división en Propiedad horizontal de las 132 fincas existentes, que son 119 viviendas, un trastero, seis plazas de garaje y seis locales independientes, fijando las cuotas de participación de cada una de ellas.

Por último, dentro de las denominadas NORMAS DE COMUNIDAD DEL EDIFICIO CONSTRUIDO POR LA COOPERATIVA DE VIVIENDAS ' DIRECCION000 ' en la CALLE000 sin número de Tafalla existe una remisión genérica al artículo 396 del Código Civil y a la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1965 y se establece, en lo que al presente recurso afecta los siguiente: ' No obstante, aun siendo una sola la comunidad de copropietarios de todo el edificio, la junta de vecinos, mediante acuerdo adoptado por mayoría absoluta podrá establecer un régimen de administración independiente para cada uno de los portales del inmueble y en cuanto a lo que se refiera a su limpieza, mantenimiento, iluminación, conservación y reparaciones ordinarias'.

En último lugar se admite la posibilidad de que ' la Junta de Vecinos o Propietarios del edificio pueden establecer ordenanzas o normas de régimen interior para regular los detalles de convivencia y de la adecuada utilización de los servicios comunes, las cuales conforme su naturaleza no obligarán a terceros y se acordarán y modificarán por mayoría de los copropietarios o de la forma que la propia Junta de Vecinos determine, estando en todo caso sometidas a lo establecido en la Ley con carácter imperativo y a lo establecido en las Normas de Comunidad que anteceden'.

La entrada en vigor de la nueva ley de Cooperativas planteó la necesidad de liquidar dicha Cooperativa Cidacos y constituir una Comunidad de Propietarios.

Así, consta en las actuaciones que en Asamblea General Ordinaria celebrada el 18 de diciembre de 1999 (documento nº 12 de la contestación a la demanda), en el punto 4º del orden del día se recogía la aprobación de los estatutos de régimen interno de la Cooperativa y su alta como Urbanización DIRECCION000 . En el punto 5º del acta, tras informar de que los estatutos son idénticos en los que existían con anterioridad con variaciones mínimas en las cuotas de participación, se acordó enviar a cada socio una copia de los mismos y de sus cuotas para que en el plazo de un mes realizaran las reclamaciones que pudieran sufrir y que debían hacerse llegar tras lo cual, con las posibles correcciones, quedarían aprobados los estatutos y las cuotas.

No consta un acto expreso de aprobación oficial en Junta de dichos estatutos.

En todo caso, y en lo que hace referencia a la cuestión objeto de recurso, destacamos que en los denominados ESTATUTOS O NORMAS DEL RÉGIMEN INTERNO DE LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS 'URBANIZACIÓN DIRECCION000 ', SITA EN LA CALLE001 DE UNX, NUM000 , DE TAFALLA se recoge lo siguiente: -El artículo 18: ' Los propietarios de un mismo portal, formarán una comunidad responsable, mancomunada y solidaria en cuanto lo relativo a los servicios de limpieza, luz y conservación de su portal y escaleras.

Los propietarios que se sirven de una misma escalera se encargarán de la limpieza de toda ella y el portal. Cada portal determinará la frecuencia y modo de realizar dicha limpieza'.

-El artículo 32 señala igualmente que: ' los propietarios del portal elegirán por turnos anuales un representante, cuya misión será la de organizar de acuerdo con los demás propietarios vecinos, los servicios comunes, inspeccionarlos, llamar la atención de quien incumpla y denunciar ante los órganos de representación de la comunidad'.

-Por último el artículo 38 recoge expresamente: ' No obstante, aun siendo una sola comunidad de propietarios todo el edificio, la junta de propietarios establecerá por acuerdo de mayoría absoluta, un régimen de administración independiente para cada uno de los portales del inmueble y en cuanto a lo que se refiere a su limpieza, mantenimiento, iluminación, conservación y reparaciones ordinarias.

Los gastos de comunidad de cada portal, se pagarán por los propietarios de los pisos o que no residan en el inmueble'.



SEGUNDO.- Es un hecho acreditado a través de la prueba practicada, principalmente la documental obrante en autos y las declaraciones en el acto de la vista, que fue aproximadamente en el año 2015 cuando se planteó por un vecino la posibilidad de instalación de ascensores en los diferentes portales que constituyen la Comunidad de Propietarios Urbanización DIRECCION000 de Tafalla.

Por dicho motivo, y en un período que va desde finales de octubre a mediados de diciembre de 2015 los portales número NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM000 , NUM006 , NUM007 levantaron las Actas que obran en las actuaciones, todas ellas respondiendo a modelos iguales, denominadas Asamblea General Extraordinaria y en las que aprobaron la instalación del ascensor en el edificio, la adhesión de la comunidad al Plan Especial y encargo del Proyecto, los acabados y exteriores de fachada para dicho Plan Especial y el nombramiento de determinados vecinos como miembros de la junta de obras y representantes de la comunidad ante la administración autorizándoles a realizar el encargo del proyecto, dirección de obra.

También el portal número 12 celebró la reunión el 4 de julio de 2016 y levantó acta de celebración de dicha asamblea, en términos parecidos, con fecha 26 de julio de 2016.

En torno a las mismas fechas dichos portales a través de sus respectivos representantes, firmaron respectivos contratos de arrendamiento de servicios profesionales dirigidos a la instalación del ascensor y supresión completa de barreras arquitectónicas con doña Nicolasa .

La empresa Monente Arquitectura, en diciembre de 2015 presentó ante el Ayuntamiento de Tafalla el denominado Plan Especial de Grupo Cidacos. (Doc nº 11 de la demanda) en el que dejaba constancia del interés vecinal en la supresión de las barreras arquitectónicas existentes en los edificios y se presentará un plan especial dirigido a la instalación del ascensor en los edificios situados en el denominado grupo DIRECCION000 , número NUM001 a NUM008 .

Por parte de la Comunidad de Propietarios Urbanización DIRECCION000 , y según acredita el documento nº NUM002 de la contestación a la demanda, el 11 de enero de 2016 se convocó Asamblea General Ordinaria a celebrar el 23 de enero de 2016, en cuyo orden del día se recogían el siguiente punto a tratar : 5. Constitución de un régimen de administración independiente para cada una de las subcomunidades del inmueble (12 portales + locales + garaje).

Consta sin embargo en el doc. Nº 20 aportado junto con la demanda que el 19 de enero de 2016 se celebró Junta Extraordinaria haciendo constar en relación con el punto 5º del orden del día que ' se va a intentar constituir un régimen de administración independiente para cada una de las comunidades del mismo. Esto no debe suponer ningún problema, ya que desde que se constituyó la Cooperativa Zidacos que posteriormente pasó a ser Urbanización DIRECCION000 , el funcionamiento ha sido que los portales funcionan de forma independiente tal y como se establece en los Estatutos, inscritos en el Registro de la Propiedad, en lo que se refiere a limpieza del portal y escaleras, gastos propios del portal (luz, mantenimiento...). Tienen su propio CIF y además de realizar ellos este mantenimiento, se reúnen anualmente y nombrarse Presidente de portal etc.

La instalación del ascensor por portales debe ser decidida entre los propietarios de su portal, la mayoría simple deberá ser entre esas personas y cuotas de participación.' Días después, el 23 de enero de 2016 se celebró la Junta General Ordinaria, ahora impugnada, con el mismo orden del día, en la que se aprobó la constitución de un régimen de administración independiente para cada una de las comunidades del inmueble. Se hacía constar igualmente que la agrupación de copropietarios DIRECCION000 se da por enterada y (no) autoriza y reconoce la autonomía de los portales que conforman individualmente la urbanización para instalar el ascensor procediendo la eliminación de barreras arquitectónicas, siendo ellos los únicos responsables de su instalación, mantenimiento, entretenimiento y sustitución en su día.

El acuerdo fue aprobado con 50 votos a favor que representaban una cuota de participación del 78,92% de los presentes y representados equivalente al 44,544% del total de la cuota de participación. Votaron en contra 13, con una cuota de participación del 21,08% de los presentes y representados equivalente al 11,9% del total de la cuota de participación. No hubo abstenciones.



TERCERO.- En la demanda iniciadora del presente procedimiento la representación de don Serafin y de doña Felicidad , como propietarios de sendos pisos en los portales NUM000 y NUM007 de la denominada Urbanización DIRECCION000 impugna el acuerdo nº 5 adoptado por la Junta General el día 23 de enero de 2016, así como las Juntas Extraordinarias celebradas por cada uno de los portales que forman dicha comunidad, alegando en ambos casos tanto la falta de requisitos formales en la convocatoria, como la existencia de causa de nulidad al amparo del art 18 LPH todo ello en relación con la constitución de las subcomunidades.

En la sentencia que ahora se recurre, pese a la complejidad de la cuestión planteada y a los múltiples motivos de nulidad alegados por la demandante, la juez de instancia, sin apenas motivación, estimó íntegramente la demanda limitándose a manifestar que de las pruebas obrantes en las actuaciones no puede desprenderse la existencia de las denominadas subcomunidades ya que ni el título constitutivo ni los estatutos contemplan la existencia de la misma no existiendo tampoco el acuerdo unánime exigido.

Desestimaba también la excepción de falta de legitimación pasiva de la Comunidad de Propietarios demandada considerando que al no existir subcomunidades sólo se puede demandar a la única comunidad.

Y por último y en relación con la acción impugnatoria del Art. 18 LPH se limitó a considerar que no incurre en ejercicio contrario la equidad quien legítimamente actúa un derecho que le corresponde.

Sin embargo y al no haberse alegado por ninguna de las partes la falta de motivación de la resolución recurrida, nada más podemos añadir al respecto.

Se recurre ahora dicha resolución por la representación de la Comunidad de Propietarios demandada alegando los siguientes motivos: 1.- Existencia de errores u omisiones cometidos en la sentencia de instancia, referidos por un lado a la descripción del edificio y por otro a la transcripción del contenido del acuerdo nº 5 de la Junta General impugnada .

2.- En relación con la condiciones existencia y creación de las subcomunidades, insiste la recurrente en su consideración de que existe prueba que evidencia que los portales vienen actuando como comunidades administrativas y económicamente independientes.

3.- Se recurre también el pronunciamiento que desestima la falta de legitimación pasiva de la Comunidad General en relación con los acuerdos adoptados por los distintos portales.

4.- Error en la interpretación del artículo 18 LPH al entender la recurrente que los acuerdos adoptados en ningún caso causan lesión grave ni perjuicio a los actores.

5.- En último lugar se recurre el pronunciamiento que condena en costas a la demandada.



CUARTO.- En los dos primeros motivos de recurso se alega por la representación de la Comunidad de Propietarios de la Urbanización DIRECCION000 de Tafalla la existencia de sendos errores en la sentencia ahora recurrida, uno en relación con la falta de descripción total real de la comunidad, y el segundo, en relación con la redacción del acta de la junta de 23 de enero de 2016 al entender la recurrente que ha quedado acreditado que el error cometido al hacer constar ' no autoriza' fue objeto de rectificación por parte del vecino- administrador Sr. Matías .

Se opone a ambos motivos de recurso la contraparte alegando que el procedimiento para solicitar la corrección de errores no es el trámite de apelación en segunda instancia sino el previsto en el artículo 267 y siguientes de la LOPJ.

Efectivamente tanto el artículo anteriormente reseñado como el artículo 215 LEC establecen en un procedimiento especial que permite la subsanación de tales errores por quien dictó la resolución a rectificar siendo éste y no el presente recurso el procedimiento que debió seguir la parte.

Añadimos en segundo lugar y en relación con este primer motivo de recurso, aunque que en realidad puede ser extensivo a todo el contenido del recurso, que en ningún momento por parte de la recurrente se identifican los pronunciamientos, que por entenderse desfavorables, son objeto de recurso, sino que se efectúa una nueva valoración de los hechos y en gran medida en los mismos términos que en la contestación a la demanda.

En todo caso insistimos en que la falta de descripción total de la comunidad en la sentencia recurrida ni contiene pronunciamiento desfavorable para la parte ni afecta directamente al fallo de al resolución.

Por otro lado, en relación con el posible error de la sentencia relativo a la transcripción del acta de 23 de febrero de 2016, la prueba practicada lo que acredita es que en la redacción del Acta se transcribió el acuerdo en los siguientes términos: ' El Presidente dice que el punto 5 se vota para que nos quede claro que LA AGRUPACIÓN DE COPROPIETARIOS DIRECCION000 SE DA POR ENTERADA y NO AUTORIZA SI RECONOCE LA AUTONOMÍA DE LOS PORTALES QUE CONFORMAN INDIVIDUALMENTE LA URBANIZACIÓN PARA INSTALAR EL ASCENSOR.

Posteriormente quien actuó en dicha junta como Secretario, don Matías , según declaró en el acto de la vista, una vez apercibido del error cometido en la redacción rectifico el acta y lo comunico de nuevo a los (doc. Nº 4 de la contestación a la demanda).

Con independencia de si dicha forma de actuación es o no correcta, cuestión en la que no entramos al no ser objeto de recurso, lo cierto es que no alcanzamos a comprender el supuesto error cometido en la sentencia al recoger que la junta entregó días después a los vecinos una corrección del acta, al haber quedado acreditado que el supuesto error fue objeto de rectificación.

Procede por tanto la desestimación del motivo alegado.



QUINTO.- En su tercer motivo de recurso la Comunidad de Propietarios, sin identificar de nuevo el pronunciamiento objeto de recurso, se remite al contenido tanto de la escritura de declaración de obra nueva como a los Estatutos de la Comunidad y a los denominados archivos generales de la comunidad para concluir considerando que ha quedado evidenciado que los portales son entidades que actúan como comunidades administrativamente independientes, a los efectos de lo regulado en las normas de la Comunidad .

Aportaba en este sentido prueba documental que a su juicio acreditaba que tales portales vienen actuando no sólo a los efectos de limpieza y mantenimiento ordinarios, como comunidades administrativas y económicamente independientes, pudiendo denominarse como subcomunidades que por la vía de hecho y costumbre, con independencia de lo que diga la LPH respecto a su nacimiento o existencia se demuestra que han funcionado.

Concretamente entendía acreditado que cada portal había decidido ejecutado y pagado de su bolsillo determinadas obras ejecutadas y concluía considerando que desde una interpretación normativa necesariamente extensiva, favorable al interés general y bien común de todos los propietarios es evidente que las normas de la Comunidad autorizan y no impide la existencia de dichas subcomunidades.

Se opuso a ello la parte contraria alegando en primer lugar que los estatutos aportados no entraron en vigor al no haber sido aprobados por la junta y en segundo lugar alegando que no hay evidencia de existencia de subcomunidades y que en todo caso las normas de la comunidad no lo permitían. En última instancia añadía que el acuerdo de 23 de enero de 2016 tampoco consiguió el acuerdo necesario para su constitución, al exigirse la unanimidad.

Se insiste por tanto como motivo de recurso en la existencia, al menos de hecho, de 12 subcomunidades que desde el principio han funcionado independientemente y que por tanto tienen capacidad para decidir sobre la instalación del ascensor en dichos portales lo que hace que sean válidos los acuerdos por ellos adoptados debiendo por ello la Comunidad General reconocer y autorizar la actuación como subcomunidades económicamente independientes, exclusivamente en lo concerniente a la instalación del nuevo servicio de ascensor.

Es una realidad acreditada que el edificio que constituye la Comunidad de Propietarios Urbanización DIRECCION000 está formado por cuatro bloques paralelos a la calle, unidos a su vez por un cuerpo central de viviendas perpendicular a los cuatro siendo en total 12 los portales que lo constituyen formados éstos por varias viviendas, dúplex, locales y garajes.

Pretende la recurrente que se declare que cada uno de estos 12 portales constituye una subcomunidad dentro de la Comunidad General porque la misma ha actuado así desde el inicio.

La existencia de esta figura de subcomunidad, ha sido reconocida por el TS entre otras en Sentencias de STS de 16 de febrero de 1971 y 18 de diciembre de 1995, esta última por estar legítimamente constituida.

En todo caso y conforme vigente artículo 2 de la LPH se consideran como tales aquellas que resultan cuando, de acuerdo con lo dispuesto en el Título constitutivo, varios propietarios disponen, en régimen de comunidades, para su uso y disfrute exclusivo, de determinados elementos o servicios comunes dotados de unidad o independencia funcional o icono.

En todo caso para su constitución es necesario que estén expresamente previstas en el título constitutivo o en su caso que se aprueba por unanimidad de todos los vecinos y se proceda a su inscripción en el Registro de la Propiedad.

En el presente caso basta con la lectura tanto de la escritura de División de Obra Nueva como de los Estatutos aportados por las partes para comprobar que en ningún caso se admite la posibilidad de constitución de una subcomunidad en los términos indicados anteriormente.

En relación con la vigencia de los Estatutos aportados en autos, es cierto que no consta su aprobación formal en Junta, cuestión ésta que no es abordada por la sentencia de primera instancia. Sin embargo no habiendo sido objeto de recurso por ninguna de las partes, nada hemos de añadir sobre dicha cuestión.

No obstante y en lo que hace referencia a lo que sí es objeto del mismo hemos de decir que no difieren ambos documentos en lo que afecta a la cuestión objeto de recurso ya que los dos inciden directamente en la consideración de que existe ' una sola Comunidad de Propietarios de todo el edificio'.

Además coincide el Art 38 de los Estatutos con el título constitutivo al añadir la posibilidad de que: '... aun siendo una sola comunidad de propietarios todo el edificio, la junta de propietarios establecerá por acuerdo de mayoría absoluta, un régimen de administración independiente para cada uno de los portales del inmueble y en cuanto a lo que se refiere a su limpieza, mantenimiento, iluminación, conservación y reparaciones ordinarias. Los gastos de comunidad de cada portal se pagarán por los propietarios de los pisos o que no residan en el inmueble'.

Admiten también el artículo 18 que los propietarios de un mismo portal formarán una comunidad responsable, mancomunada y solidaria en cuanto a lo relativo a los servicios de limpieza, luz y conservación de su portal y escaleras.

A la vista de ello, en principio existe una única Comunidad de Propietarios, y se prevé la posibilidad de constituir por acuerdo de la mayoría absoluta de los vecinos, un ' régimen de administración independiente para cada uno de los portales pero limitado única y exclusivamente a las cuestiones planteadas esto es servicios de limpieza, mantenimiento, luz y conservación de su portal y de su escalera'.

No consta en autos ni se ha podido acreditar que en algún momento la Comunidad de Propietarios hoy demandada hubiera adoptado el acuerdo necesario para la constitución de dichas subcomunidades, por lo que entendemos que las mismas no están legítimamente constituidas.

Insiste sin embargo la recurrente en que desde el primer momento cada uno de los portales ha venido funcionando de manera independiente, que tienen NIF y cuenta bancaria propia y que incluso adoptan acuerdos de ejecución de obras relativos exclusivamente a su portal.

Sin embargo hemos de tener presente que el hecho de que los 12 portales hubieran funcionado con mayor o menor autonomía no supone la creación legal de las denominadas subcomunidades ya que como viene constantemente reiterando la jurisprudencia los títulos constitutivos no se puede modificar por la vía de hecho sino conforme a los requisitos expresamente recogidos en la LPH, que son los mismos que para su constitución.

El TS en sentencia de 22 de octubre de 2007 y en un supuesto en el que una Comunidad de Propietarios no se constituyó debidamente y venía funcionando como si de dos independientes se tratara estableció lo siguiente: ' En el esquema de la propiedad horizontal: concurrencia de un derecho singular y exclusivo sobre un espacio delimitado y otroderecho de copropiedad, lo que, en esencia, reclama la inseparabilidad de los elementos y la concatenación de los derechos. Aunque la realidad de los edificios múltiples ha impuesto la necesidad de crear subcomunidades inspiradas por la finalidad específica de una parte del edificio -dice la Sala- tal división, por los problemas que entraña, está sometida a una disciplina estricta que hace necesaria e imprescindible su consagración formal, que se ha de proyectar en el título constitutivo. No basta el acuerdo de voluntades; se requieren las formas externas ad solemnitatem.

Entre otras decisiones jurisprudenciales, la Sala de instancia se refiere la Resolución de la Dirección General de Registros de 15 de noviembre de 1994 EDD1994/6930 y a la Sentencia de esta Sala de 21 de julio de 1999 EDJ1999/17918. De acuerdo con la citada RDGRN, para señalar que sólo cabe reconocer la existencia de una verdadera comunidad jurídica distinta de la constituida por todos los propietarios del edificio en su conjunto cuando dicha parte 'objetivada jurídicamente como una de las propiedades separadas en que se ha dividido previamente el edificio en su conjunto, se hallare, a su vez, dividida en régimen de propiedad horizontal, debiendo en todo caso resultar de los Estatutos, de modo indubitado, que determinados asuntos habrán de ser decididos por una Junta que es especial por estar constituida solo por esos propietarios'.

También La STS 21 de julio de 1999 EDJ 1999/17918, en un supuesto en el que una comunidad formada por dos edificios, en la que las juntas de ambos edificios habían funcionado con independencia, habiéndose producido el efecto jurídico de un acuerdo tácito unánime de que cada portal contribuyese independientemente a los gastos del edificio, atendió al título constitutivo, y a la inscripción registral, en que figuraba el total edificio como una sola comunidad y exigió, para la modificación del título un acuerdo unánime de la Junta, dejando sin virtualidad los acuerdos tácitos....

Por tanto no constando en el presente caso que se haya producido dicha modificación del título, el hecho de que los propietarios de los portales hubieran podido actuar con cierta autonomía en determinadas cuestiones que sólo a ellos les afecte, no supone que queden excluidos de su integración en la comunidad de copropietarios DIRECCION000 y por tanto sujeto a las obligaciones que de todo ello se derivan conforme previene el Art. 9.1.e) LPH...

Procede por tanto la desestimación del motivo de recurso alegado debiendo ratificar la nulidad del acuerdo Nº 5 adoptado por la Junta General Ordinaria de la Urbanización Zidacos celebrada el 23 de enero de 2016.



SEXTO.- Insiste la recurrente en su consideración de que la Comunidad de Propietarios demandada carece de legitimación pasiva en relación con la representación de los distintos portales y en lo que afecta a los acuerdos adoptados por ellos. Como ya argumentó en su demanda entiende que aun cuando la comunidad tiene legitimación para representar a la totalidad de los propietarios, en el caso que nos ocupa fueron vecinos particulares los que iniciaron las reuniones para la instalación del ascensor y por tanto la Comunidad General ni ha convocado reuniones ni ha levantado actas, ni ha contratado los servicios, ni abonado cantidades algunas por la tramitación de los expedientes por lo que carece de legitimación.

La sentencia de instancia al abordar la cuestión planteada, se limita a manifestar que al no reconocerse la existencia de las subcomunidades únicamente puede demandarse a la única comunidad existente.

El examen de la cuestión planteada exige tener presente que en la demanda iniciadora del procedimiento, en primer lugar se impugna el acuerdo adoptado por la Junta General de la Comunidad de Propietarios de 23 de febrero de 2016 que pretende aprobar la constitución del régimen de administración independiente de cada una de las comunidades del inmueble (12 portales+ locales+ garaje), que ya de hecho venían actuando como tales.

Habiéndose estimado dicha petición tanto en primera instancia, como ahora en la presente resolución, la declaración de nulidad de dicho acuerdo tiene como consecuencia directa la nulidad de pleno derecho de los diferentes acuerdos adoptados por los portales, ya que precisamente la adopción del acuerdo por la Junta Provincial General pretendía subsanar a posteriori, lo ya actuado por cada uno de los portales.

Teniendo en cuenta que el TS ha venido considerando que la legitimación consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte, debiendo tenerse en cuenta la relación con el objeto del pleito y no a la capacidad genérica para ser parte en un proceso, entendemos que la Comunidad de Propietarios demandada, a la que pertenecen todos los portales que han pretendido actuar independientemente, tiene legitimación para comparecer no sólo en relación con el acuerdo por ella adoptado sino también por los que pretendía subsanar, al tratarse de un acuerdo adoptado por quienes forman parte de la única comunidad existente. En sentido semejante SAP de Córdoba de 19 de octubre de 2017 y la SAP de Valencia de 21 de abril de 2010, que niega a las subcomunidades indebidamente constituidas personalidad jurídica para comparecer en juicio...

Procede por tanto la desestimación del motivo de recurso presentado.

SÉPTIMO.- Como último motivo de recurso se alega por la recurrente que si la impugnación presentada por la actora lo es al amparo del Art. 18 LPH por existencia de lesión grave, dicho motivo debe ser desestimado por transcurso del plazo de tres meses.

Insiste para ello la recurrente en la singularidad y especificidad de la comunidad, en la necesidad, y en el contenido del artículo 17 de la LPH y a la interpretación llevada a cabo por la jurisprudencia del TS que entiende que los acuerdos relativos a la distribución de gastos que implique la instalación del ascensor, aunque conlleve la modificación del título constitutivo, exigen la mayoría de votos que impliquen la mayoría de cuotas de participación sin que tales acuerdos puedan lesionar gravemente a ningún propietario.

A su juicio los acuerdos adoptados no ocasionan ninguna lesión grave a ninguno de los actores y por tanto la impugnación efectuada constituye un abuso del derecho dado que el bien común está por encima de cualquier cuestión personal.

En este punto se refiere de nuevo al funcionamiento independiente de cada uno de los vecinos de forma que aun cuando el porcentaje de participación fijado en el título constitutivo es del 0,8%, en la práctica cada uno de ellos en sus portales respectivos tienen un porcentaje del 12,5% al señor Serafin y del 11,11% la señora Felicidad .

El motivo de recurso debe ser desestimado en primer lugar por tratarse de una cuestión nueva en ningún momento invocada por la demandada en primera instancia y que por lo tanto no debe ser objeto de examen.

En segundo lugar añadimos que la sentencia dictada en primera instancia en ningún momento motiva la desestimación de los acuerdos adoptados por los diferentes portales en las Juntas Extraordinarias llevadas a cabo, si bien es cierto que se limita a hacer una declaración genérica de nulidad. .

En todo caso la solicitud de nulidad de los acuerdos efectuada en la demanda se basa en el artículo 18.1.a) LPH relativo a aquellos acuerdos contrarios a la ley o a los estatutos, sin hacer por tanto referencia en ningún momento a la posible existencia de acuerdos gravemente lesivos para los intereses de la propia comunidad en beneficio de uno o varios propietarios.

Procede por tanto la desestimación del motivo de recurso planteado.

OCTAVO.- En última instancia es consciente este Tribunal de la complejidad de la cuestión planteada atendiendo a la naturaleza de los acuerdos en su momento adoptados y relativos a la instalación del ascensor para eliminación de barreras arquitectónicas, en una comunidad como la que nos ocupa, que según la descripción recogida en su título constitutivo está formada por 12 portales con sus respectivas viviendas, 18 viviendas tipo dúplex, dos viviendas con entrada individual, y con existencia igualmente de locales comerciales y garajes y en los que únicamente dos vecinos, uno de cada portal, pretenden impugnar los acuerdos adoptados.

Sin pretender en ningún momento legitimar la actuación de dichas subcomunidades, pudiera plantearse la posibilidad de entender que aun cuando formando parte de una única comunidad, cada uno de los portales ha llevado a cabo su propia reunión, en cuyo caso si la suma de porcentajes tanto de asistencia como de votos fuera la suficiente, podríamos darse la posibilidad de entender alcanzado el quórum necesario para la adopción del acuerdo de instalación de ascensores en toda la comunidad.

Sin embargo no existe prueba en autos que nos permita considerar acreditados a los requisitos exigidos y ello porque en primer lugar de los 12 portales existentes, hay tres, concretamente los nº 2, 6 y 7 que ni siquiera se han planteado la instalación de ascensor.

Además del examen de las actas aportadas en las actuaciones no se puede concluir considerando acreditado que el acuerdo hubiera sido adoptado como exige el art 17 LPH con el voto favorable de la mayoría de los propietarios que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación, debiendo añadir en este sentido, que es la propia demandada la que acredita que el porcentaje de participación que se tuvo en cuenta en la votación no es el que consta en el título constitutivo.

Por todo ello procede la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia dictada declarando la nulidad del acuerdo adoptado Junta general Ordinaria el 23 de enero de 2016 y consecuencia de ello de los adoptados por los portales de forma independiente.

NOVENO.- En última instancia se recurre también el pronunciamiento relativo a las costas alegando que en todo momento la demandada ha actuado con buena fe en defensa del interés general de la comunidad solicita por ello que las costas serán abonadas a la parte las suyas con el fin de no alimentar el enfrentamiento y malestar entre los vecinos.

De nuevo procede la desestimación del motivo de recurso alegado por cuanto no se ha acreditado la existencia de motivo alguno que impida la aplicación del principio de vencimiento objetivo recogido en la LEC.

Consecuencia de ello procede desestimar el motivo interpuesto y en consecuencia la condena a la demandada al pago de las costas causadas en primera instancia, y en segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, .

Fallo

Esta sala acuerda la integra desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA URBANIZACIÓN DIRECCION000 contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Tafalla en fecha 27 de marzo de 2017 ratificando íntegramente su contenido.

Las costas causadas en esta segunda instancia serán impuestas a la parte recurrente.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.