Sentencia CIVIL Nº 184/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 69/2019 de 29 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00184/2019
Rollo núm.: 69/2019
S E N T E N C I A Nº 184/2019
Ilmos. Sres.
Don Álvaro Latorre López, presidente
Doña María del Pilar Fernández Alonso
Don Gabriel Oliver Koppen
En Palma de Mallorca a, veintinueve de mayo de dos mil diecinueve.
Esta Sala ha visto, en grado de apelación, los presentes autos de juicio modificación de medidas de
guarda, custodia y alimentos, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de DIRECCION000
, bajo el número 162/018 , Rollo de Sala número 69/2019, entre partes, de una como demandado-apelante
D. Pedro Francisco , representado por el procurador D. Javier García Guillén y dirigido por la letrada D.ª
Cristina Días García, de otra, como demandante-apelada D.ª Amanda , representada por la procuradora D.ª
María Dolores Pérez Gennard y dirigida por el letrado D. Jordi Jiménez i Gomila. Ha sido parte apelada el
Ministerio Fiscal.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. don Gabriel Oliver Koppen.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de DIRECCION000 , se dictó sentencia en fecha 26 de noviembre de 2018, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: Que debo homologar y homologo el acuerdo alcanzado entre doña Amanda y don Pedro Francisco sobre la modificación del régimen de visitas establecido en la Sentencia nº 59/2018, de 8 de mayo, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 que quedará redactado en los siguientes términos: 1.- Vacaciones escolares de Navidad.

Se establecen dos periodos: a) desde el último día del calendario escolar del primer trimestre hasta las 12 horas del 31 de diciembre; y b) desde las 12 horas del 31 de diciembre hasta el último día antes de la reanudación de las clases.

Corresponderá al padre los años pares el primer periodo (a), y los años impares el segundo periodo (b).

En todo caso el régimen de visitas se realizará sin afectar en modo alguno al horario escolar de la menor, y siempre que la menor decida por cualquier medio fehaciente disfrutarlo con su padre.

El coste de desplazamiento de la menor al domicilio del padre, será costeado por éste último.

En el supuesto que la menor no desee disfrutar el periodo de vacaciones que le corresponde con su padre, podrá, a elección de la misma y de la madre, disfrutar del mismo en compañía de sus abuelos paternos que residen en Madrid. En este caso, el coste del desplazamiento de la menor al domicilio de los abuelos paternos será costeado por éstos y/o por la madre.

1.2.- Vacaciones escolares de Semana Santa.

Se establecen dos periodos: a) desde el último día del calendario escolar del segundo trimestre hasta la mitad del periodo vacacional; y b) desde la mitad del periodo vacacional hasta el último día de vacaciones antes de la reanudación de las clases.

Corresponderá al padre los años pares el primer periodo (a), y los años impares el segundo periodo (b).

En todo caso el régimen de visitas se realizará sin afectar en modo alguno al horario escolar de la menor, y siempre que la menor decida por cualquier medio fehaciente disfrutarlo con su padre.

El coste de desplazamiento de la menor al domicilio del padre, será costeado por éste último.

En el supuesto que la menor no desee disfrutar el periodo de vacaciones que le corresponde con su padre, podrá, a elección de la misma y de la madre, disfrutar del mismo en compañía de sus abuelos paternos que residen en Madrid. En este caso, el coste del desplazamiento de la menor al domicilio de los abuelos paternos será costeado por éstos y/o por la madre.

1.3.- Vacaciones escolares de Verano.

Desde la finalización del curso escolar en junio hasta la reanudación del mismo en septiembre, el padre disfrutará de un régimen de visitas de 4 semanas, correspondiendo elegir los periodos a la madre en los años impares, y al padre en los años pares. Todo ello, siempre y cuando la menor decida, por cualquier medio fehaciente, disfrutarlo con su padre.

El coste de desplazamiento de la menor al domicilio del padre, será costeado por éste último.

En el supuesto que la menor no desee disfrutar el periodo de vacaciones que le corresponde con su padre, podrá, a elección de la misma y de la madre, disfrutar del mismo en compañía de sus abuelos paternos que residen en Madrid. En este caso, el coste del desplazamiento de la menor al domicilio de los abuelos paternos será costeado por éstos y/o por la madre.

1.4.- Comunicación de la realización o no de las visitas.

Antes de iniciarse cualquiera de los tres periodos de visita (vacaciones escolares de Navidad, punto 2.1.; vacaciones escolares de Semana Santa, punto 2.2; y vacaciones escolares de Verano, 2.3), la menor remitirá un correo electrónico a su padre, y en su defecto, un mensaje a través del teléfono móvil (se acepta por las partes que ambos sistemas son medios fehacientes), en el que manifestará: a) Su voluntad de visitarlo en su domicilio, o bien, b) Su voluntad de visitar a los abuelos paternos en Madrid, o bien, c) Su voluntad de quedarse en el domicilio de su madre, sin realizar visitas.

1.5.- Domicilio del padre y datos de contacto .

El domicilio del padre se fija en CALLE000 , nº NUM000 , Portal NUM001 , NUM002 .

El correo electrónico del padre a efectos de notificaciones es: DIRECCION001 .

El número de teléfono del padre a efectos de notificaciones es: NUM003 .

Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por la representación procesal de don Pedro Francisco contra doña Amanda .



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo día 21 de mayo de 2019.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- D.ª Amanda presentó demanda de modificación de medidas definitivas adoptadas en sentencia de 8 de mayo de 2008 en el procedimiento de modificación de medidas 45/2008 en relación al régimen de visitas a favor del padre.

La parte demandada, D. Pedro Francisco , se allanó parcialmente a la demanda y formuló reconvención en la que interesa la modificación de la pensión de alimentos fijada en el convenio regulador que interesa que se reduzca a la suma de 150 euros mensuales atendiendo a las necesidades de la menor y a su situación económica, dado que se encuentra en situación de desempleo. La pensión fijada en ese convenio era de 325 euros mensuales actualizables.

Frente a la sentencia por la que se homologa el acuerdo alcanzado entre las partes sobre el régimen de visitas y se desestima la reconvención, se formula recurso de apelación por la parte demandada que se funda en los siguientes motivos: - Error en la apreciación y valoración de la prueba.

Considera que de la prueba documental obrante en los autos relativa a la capacidad económica del Sr. Pedro Francisco se desprende la imposibilidad de contribuir a los alimentos en la cantidad establecida por la sentencia.

El apelante se encuentra en situación de desempleo, percibe un subsidio mensual de 900 euros al mes, debe abonar una cuota hipotecaria de 622,44 euros y unos gastos de suministros de vivienda, pago de tributos, seguros, por importe de 711,15 euros.

Debido a su situación económica lleva un año sin poder pagar la pensión de alimentos en la cantidad establecida en el año 2008, en la que su situación económica era diferente, razón por la cual ha sido objeto de una demanda ejecutiva en reclamación de pensiones debidas.



SEGUNDO.- Dispone el artículo 775 de la LECLegislación citadaLEC art. 775 que podrá solicitarse la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o las adoptadas en defecto de acuerdo siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

Conforme ha señalado este tribunal en sentencias como las de 24 de julio de 2012 , 21 de enero y 14 de junio de 2016 , las medidas aprobadas judicialmente en los procesos de separación, divorcio o guarda, custodia y alimentos no quedan inderogables e indefinidamente fijadas, pues, del mismo modo que la situación vital a la que responden está sujeta a cambios, pueden ser también modificadas. Ahora bien, para ello se requiere una alteración sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta al momento de su adopción, de tal manera que el mantenimiento de las medidas establecidas en su día suponga un grave perjuicio para los interesados. Por ello para que la acción de modificación prospere se requiere: 1. Que se acredite una alteración sustancial de circunstancias, entendidas en circunstancias de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado, judicialmente, de modo que las simples fluctuaciones de ingresos, de poca importancia, no pueden dar lugar a dicha pretensión modificativa.

2. Que los indicados cambios o alteraciones han de ser imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor de la obligación, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia.

3. Que tales alteraciones han de tener estabilidad o permanencia en el tiempo y no ser meramente coyunturales, excluyéndose toda forma de temporalidad, por consiguiente, la alteración ha de ser permanente en el tiempo y no meramente ocasional o transitoria.

4. Que es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de las prestaciones, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes por carecer de justificación.

5. Que si la alteración, aunque sea sustancial ha devenido por dolo o culpa del que tiene obligación de prestar alimentos o cualquier otra contribución económica, no puede producirse su cambio o modificación, ya que habrá sido intencional o culposamente conseguida, siendo ello fraude de ley, abuso de derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe.

6. Que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales por la parte quien sostiene la concurrencia de la alteración, por imperativo de lo establecido en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



CUARTO.- En la sentencia de instancia no se aprecia un cambio sustancial en las circunstancias económicas por las siguientes razones: 1.- El Sr Pedro Francisco se encuentra en situación de desempleo desde hace poco tiempo y por motivo de su cambio de domicilio.

2.- No se acredita la situación patrimonial que tenía en el año 2008 cuando se suscribió el convenio regulador para poder valorar si, efectivamente, se ha producido un cambio sustancial en su capacidad económica.

3.- Los gastos que se refieren por la parte en su reconvención ya existían en el momento de suscribirse el convenio regulador, por lo que no suponen un empeoramiento de su situación patrimonial respecto a la que tenía en esa fecha.

4.- La madre se encuentra en una situación de empleo precaria, al percibir una prestación por importe de 430,27 euros mensuales.

Este tribunal considera que las apreciaciones realizadas por el juez a quo resultan correctas atendiendo a las siguientes consideraciones: 1.- Aun cuando se ha producido una disminución de ingresos debido a la situación de desempleo en la que se encuentra, no puede considerarse que sea sustancial frente a la cantidad que percibía anteriormente, que se elevaba hasta la suma de 1.203 euros mensuales.

2.- No ha justificado la parte apelada cuáles fueron las circunstancias que determinaron la pérdida del empleo anterior y su traslado a residir en Málaga, sin que se haya realizado alegación alguna frente a la afirmación contenida en la sentencia de instancia de que el cambio en su situación laboral no se deba precisamente a la voluntad de cambiar de localidad de residencia.

3.- La prestación de desempleo se mantendrá todavía un tiempo, pues tan solo habían transcurrido dos meses desde que se empezó a percibir cuando se dictó la sentencia de primera instancia y no es manifestación de un cambio de carácter permanente. No ha alegado la parte apelante ninguna circunstancia que le impida optar a un nuevo empleo en su nuevo lugar de residencia, o que se hayan realizado serios intentos de encontrar trabajo con resultado infructuoso.

4.- Aun cuando se justifica la necesidad de hacer frente a unos elevados gastos derivados de la titularidad de una vivienda en Guadalajara y del pago del préstamo con garantía hipotecaria suscrito, no se ha ofrecido razón suficiente acerca del momento en el que se inició su pago, de manera que puedan tomarse en consideración para valorar una modificación sustancial de su situación económica.

5.- No ha ofrecido explicación alguna de qué gastos debe asumir con motivo de su traslado a vivir en Málaga ni qué uso da en la actualidad a la vivienda de su propiedad en la que residía actualmente.

El recurso debe ser desestimado.



QUINTO.- Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Esta Sala acuerda: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Pedro Francisco contra la sentencia dictada en fecha 26 de noviembre de 2018 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 en los autos del juicio de modificación de medidas de los que el presente rollo dimana.

En consecuencia, confirmar la resolución recurrida en todos sus términos, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial n.º 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así se manda y firma.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.