Sentencia CIVIL Nº 184/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 922/2017 de 06 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA
Magistrados
D. ÁNGEL L. SANABRIA PAREJO
D. ÓSCAR ALCALÁ MATA
Juzgado de Primera Instancia número 4 de Cádiz
Procedimiento sobre Modificación de Medidas nº 882/16
Rollo Apelación Civil nº: 922/17
SENTENCIA Nº 184/2019.
En la ciudad de Cádiz, a seis de marzo de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos sobre
Modificación de Medidas seguidos con el nº 882 del año 2016, por el Juzgado de Primera Instancia número 4
de Cádiz, rollo de apelación de esta Audiencia nº 922 del año 2017 a instancia de D ª Brigida , representada
en esta alzada por el Procurador Sr. Serrano Peña y defendida por el Letrado Sr. López del Castillo; contra D.
Obdulio , representado en esta alzada por la Procuradora Sra. Guerrero Moreno y defendido por el Letrado
Sr. Hervas Galván, siendo parte el Ministerio Fiscal.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia número 4 de Cádiz sobre Guarda y Custodia, Alimentos y Visitas con fecha 21 de abril de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de Modificación de Medidas Definitivas formulada por la Procuradora DÑA. MARÍA VICENTA GUERRERO MORENO, en nombre y representación de D. Obdulio , contra DÑA. Brigida , DEBO ACORDAR Y ACUERDO la modificación del régimen de visitas fijado a favor del padre en sentencia de fecha 15 de octubre de 2013 dictada por este Juzgado en el procedimiento de Modificación de Medidas nº 1142/2012 el cual queda sustituido por el siguiente: A) Desde el dictado de esta sentencia y hasta el 30 de junio de 2017: -Martes y jueves desde la salida del centro escolar hasta las 20:00 horas. Una vez finalizado el presente curso escolar la recogida de la menor los martes y jueves se llevará a cabo en el domicilio materno a las 14:00 horas.

-Sábados alternos desde las 12:00 hasta las 20:00 horas debiendo uno de los sábados coincidir con el sábado que corresponden visitas a la abuela paterna. La menor será recogida a la salida de las clases de catequesis y una vez finalicen éstas en el domicilio materno a las 12:00 horas.

B) Desde el 1 de julio de 2017 y hasta el comienzo del próximo curso escolar: -Martes y jueves desde las 12:00 hasta las 21:00 horas.

-Fines de semana alternos con pernocta desde las 12:00 horas del sábado hasta las 21:00 horas del domingo rigiendo la misma previsión antes expuesta sobre la necesidad de coincidencia de uno de los sábados con el que corresponda a la abuela paterna.

C) Una vez comience el próximo curso escolar: -Martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas.

-Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:00 horas, rigiendo la misma previsión antes expuesta sobre la necesidad de coincidencia de uno de los sábados con el que corresponda a la abuela paterna.

-Mitad de las vacaciones escolares de navidad, Semana Santa y verano: Las vacaciones de navidad se dividen en dos periodos: un primer periodo desde el primer día no lectivo a las 12:00 horas hasta el 30 de diciembre a las 20:00 horas y un segundo periodo desde el 30 de diciembre a las 20:00 horas hasta el día anterior al inicio de las clases a las 20:00 horas; el día de Reyes el progenitor al que no le corresponda la estancia con la hija podrá tenerla en su compañía desde las 17:00 hasta las 20:00 horas.

Las vacaciones de Semana Santa se dividen en dos periodos: un primer periodo desde las 17:00 horas del Viernes de Dolores hasta las 1as 17:00 horas del Miércoles Santo y un segundo periodo desde las 17:00 horas del Miércoles Santo hasta las 20:00 horas del Domingo de Resurrección.

Las vacaciones de verano se dividen en dos periodos: un primer periodo comprende desde el 1 de julio a las 12:00 horas hasta el 16 de julio a las 20:00 horas y desde el 1 de agosto a las 20:00 horas hasta el 16 de agosto a las 20:00 horas, y un segundo periodo comprende desde el 16 de julio a las 20:00 horas hasta el 1 de agosto a las 20:00 horas y desde el 16 de agosto a las 20:00 horas hasta el 31 de agosto a las 20:00 horas.

A falta de acuerdo entre los progenitores la menor estará con el padre la primera mitad de los periodos vacacionales en los años pares y la segunda mitad en los años impares.

En todos los casos las entregas y recogidas de la menor se efectuarán en el domicilio materno salvo en los supuestos antes señalados en que tendrán lugar a la salida del colegio o a la salida de las clases de catequesis.

Líbrese oficio al Punto de Encuentro de esta ciudad comunicándoles el cese de su intervención en las visitas de D. Obdulio con su hija.

Todo ello sin expresa imposición en cuanto a las costas causadas. '.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, D ª Brigida , recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado en el procedimiento de Modificación de Medidas referenciado, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante, D. Obdulio , y por el Ministerio Público, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 5 de marzo de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. ÓSCAR ALCALÁ MATA, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la dirección jurídica de la Sra. Brigida contra la sentencia de instancia contra el régimen progresivo de visitas establecido a favor del apelado por la Juzgadora a quo, entendiendo erróneamente valorada la prueba practicada en la instancia y, en definitiva, infringido el art. 94 CC , al adoptarse en detrimento del superior interés de la menor Guillerma . Y ello con fundamento en la escasa relación paterno filial de padre e hija en los últimos cinco años y en los antecedentes toxicológicos del progenitor no custodio y actual situación penitenciaria de éste. Postula de esta forma el establecimiento de un régimen progresivo más lento de un día entre semana y de fines de semana alternos sin pernocta durante un año, a efectos de fomentar la aproximación de padre e hija adecuada y verificar el alta terapéutica definitiva del Sr. Obdulio , con el fin de evitar riesgos innecesarios para la menor.

La parte apelada y el Ministerio Público formulan oposición al recurso interpuesto entendiendo correcta la valoración probatoria efectuada por la Juez a quo, y acomodándose el régimen progresivo establecido al favor filii en orden a fortalecer los vínculos afectivos de la menor con su padre.



SEGUNDO.- Comparte la Sala en su plenitud la fundamentación fáctica y jurídica contenida en la sentencia, que hacemos propia. Como ya hemos dicho en reiteradas resoluciones, 'este Tribunal comparte los argumentos que se exponen en los fundamentos de derecho de la sentencia apelada a los fines de sustentar su parte dispositiva (aquí, el referido fundamento y su consecuencia en el fallo), motivación que se reputa deviene bastante para confirmar tal resolución puesto que no queda desvirtuada en esta alzada por las alegaciones vertidas en el correspondiente escrito de interposición de recurso, y en consecuencia puede y debe remitir a dicha fundamentación a los fines de dar cumplimiento a la obligación que a Juzgados y Tribunales impone el artículo 120 núm. 3 de la Constitución Española , que no es otra cosa que el dar a conocer a las partes las razones de sus decisiones, obligación que está inmersa de la misma manera en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y al respecto debe recordarse que, como es sabido, la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional (sentencias 174/1987 , 11/1995 , 24/1996 , 115/1996 , 105/97 , 231/97 , 36/98 , 116/98 , 181/98 , 187/2000,... ) como de la Sala Primera del Tribunal Supremo (Sentencias de fechas 5.10.1998 , 19.10.1999 , 3 y 23 de febrero , 28 de marzo , 30 de marzo , 9 de junio , ó 21 de julio de 2000 , 2 y 23 de noviembre de 2001 , 30 de julio y 29.9.2008 ,...) permite y admite la motivación por remisión a una resolución anterior , cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos y cual precisa la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 20 de octubre de 1997 , subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado.

En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 19 de abril de 1993 , 5 de octubre de 1998 , y 30 de marzo y 19 de octubre de 1999 ) ; en definitiva, una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez ad quem se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla ( STS 30.7.2008 )'.

Y así entendemos con la Juez a quo que es acorde al el superior interés de la menor Guillerma el régimen progresivo por la sentencia de instancia, habida cuenta de la edad de la menor, la acreditada superación de los problemas toxicológicos durante su estancia en prisión del Sr. Obdulio , y la eliminación de facto por ambos progentores del régimen de visitas supervisado en PEF. Régimen progresivo que es sensible al tiempo con el intento de evitar la producción de cambios bruscos en la vida de la menor y que compatibiliza en su período inicial la relación de padre y abuela materna con la menor -uno de los días correspondientes al fin de semana alterno que corresponde al primero-; es al tiempo pormenorizado al contemplar el período escolar y vacacional de la menor en la citada primera etapa, siguiendo la progresión en el régimen que permite afianzar de forma adecuada la relación y los lazos afectivos que unen a padre e hija. Implica en definitiva el fomento adecuado y proporcionado de la relación paterno filial no solo acorde con los deseos del progenitor no custodio sino especialmente al derecho que asiste al menor a relacionarse de forma estable con éste (art.

2.2 c) LOPJM), creando los necesarios vínculos para que dicha relación fluya y permita, dada la edad de la menor, una pronta adaptación a lo que debe ser y convertirse en el régimen normal de relación con su padre.

Por lo que, en su consecuencia, el régimen progresivo que establece la sentencia de instancia entendemos contribuye al favor filii, sin que la achacada falta de relación padre e hija, o el miedo a la recaída del padre en el abuso de tóxicos, pueda convertirse en acicate de la progresiva e inmediata adaptación, atendiendo al tiempo que ninguna prueba, más que las propias alegaciones de parte, permite acreditar que el régimen establecido sea perjudicial para la misma.



TERCERO.- Esta Sala, ha dicho y reitera, que el criterio que debe regir la imposición de las costas procesales en los procesos de familia y/o matrimoniales, no será el objetivo del vencimiento, sino el subjetivo de la temeridad o mala fe, en función de la especial naturaleza de las cuestiones sometidas a debate en tales procesos, en los que se dilucidan hechos de indudable trascendencia personal, que pueden ser aplicados incluso de oficio por el Juzgador, y que normalmente conllevan la ausencia de imposición de costas a ninguna de las partes en litigio. Es la solución adoptada en este caso por no apreciarse las circunstancias aludidas en la interposición del recurso. .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Cádiz, con fecha 21 de abril de 2017 , en autos sobre sobre Modificación de Medidas, seguidos en dicho Juzgado con el nº 882 del año 2.016, debemos confirmar la misma, sin realizar expresa condena en las costas procesales generadas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia número 4 de Cádiz, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.