Sentencia CIVIL Nº 184/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 158/2019 de 09 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00184/2019
RPL: 158/2019
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
AM
N.I.G. 15030 42 1 2017 0007718
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000158 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.7 BIS de A CORUÑA
Procedimiento de origen: ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000003 /2017
Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado: SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS
Recurrido: Saturnino
Procurador: IRIA MARIA FERNANDEZ BARREIRO
Abogado: JOSE MARTINEZ MARTI
S E N T E N C I A
Nº 184/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Cuarta Civil-Mercantil
Ilmos Magistrados-Jueces Sres.:
D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG, Pte.
D. ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS y FERNÁNDEZ
D. PABLO SÓCRATES GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A CORUÑA, a nueve de mayo de dos mil diecinueve

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de ORDINARIO CONTRATACIÓN-249.1.5 00003/2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA
N.7 BIS de A CORUÑA, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACIÓN (LECN) 0000158/2019, en
los que aparece como parte apelante, 'BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.', representada por la
Procuradora de los tribunales, Dª. ANA MARAVILLAS CAMPOS PÉREZ-MANGLANO, asistido por el Abogado
D. SALVADOR-SAMUEL TRONCHONI RAMOS, y como parte apelada, D. Saturnino , representado por la
Procuradora de los tribunales, Dª. IRIA- MARÍA FERNÁNDEZ BARREIRO, asistido por el Abogado D. JOSÉ
MARTÍNEZ MARTÍ; versando los autos sobre nulidad de condiciones generales de la contratación.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.7 BIS de A CORUÑA, se dictó sentencia con fecha 11/12/2018 , en el procedimiento del que dimana este recurso, y cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: '-Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales, Sra. Fernández Barreiro, en nombre y representación de Saturnino , frente a la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. y, en consecuencia: -DECLARO LA NULIDAD DE PLENO DERECHO , por abusividad, de la estipulación Tercera Bis 3 de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 18 de julio de 2006, que establece lo siguiente: '3 bis.3. Límites a la variación del tipo de interés.- En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior al 2,250%, éste valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinará el 'tipo de interés vigente' en el 'período de interés'. El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 15% nominal anual'. -CONDENO a la parte demandada a estar y pasar por dicha declaración de nulidad.

-DECLARO la nulidad de pleno Derecho, por abusivas, y se tienen por no puestas las Cláusulas Quinta y Sexta, insertas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita entre las partes el día 18 de julio de 2006. -CONDENO a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. a estar y pasar por la anterior declaración y, en consecuencia, a que suprima de la escritura las cláusulas referidas, sin efectos para el futuro, subsistiendo el resto de la escritura en todo lo no afectado por la anterior declaración. -CONDENO a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. al pago de los siguientes gastos, que se determinarán en ejecución de sentencia: 50% de los aranceles de notaría.

100% de los aranceles del Registro de la Propiedad.

50% de los gastos de gestoría.

Tales cantidades se incrementarán con los intereses legales desde que se pagaron hasta el dictado de esta sentencia. A continuación, devengarán los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta el completo pago.

-NO PROCEDE efectuar expresa CONDENA EN COSTAS, debiendo satisfacer cada parte las suyas y las comunes por mitad. '.



SEGUNDO.- La expresada sentencia fue recurrida por la parte demandada, y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, fue señalada audiencia para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- Es Magistrado Ponente, el Ilmo. D. ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Saturnino , en su calidad de prestatario, presentó demanda contra la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., a los efectos de que se declare la nulidad, por abusivas, de las cláusulas tercera bis 3, de límites de variabilidad del tipo de interés, la quinta, de gastos a cargo del prestatario, y la sexta, de intereses moratorios, contenidas en la escritura de préstamo hipotecario de 18 de julio de 2006, con condena a la devolución de las cantidades abonadas indebidamente por aplicación de las referidas cláusulas y a determinar en ejecución de sentencia, más los intereses y al pago de las costas.

La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 Bis de A Coruña, estima parcialmente la demanda, declarando la nulidad de las cláusulas litigiosas, con condena a la entidad demandada a restituir en lo relativo a la imputación al prestatario de la totalidad de los gastos derivados de la constitución de la hipoteca, el pago de los siguientes gastos, que se determinaran en ejecución de sentencia, 50% de los aranceles de notaria, 100% de los aranceles del registro de la Propiedad y 50% de los gastos de gestoría, más intereses, y sin hacer expresa imposición de las costas procesales.

Resolución contra la que interpuso recurso de apelación la entidad demandada, que solicitó la integra revocación de la sentencia apelada, alegando error en la valoración de la prueba practicada respecto de la nulidad de la cláusula suelo al encontrarse el préstamo cancelado desde el año 2010, máxime cuando hay conformidad por las partes de que la referida cláusula nunca se llegó aplicar durante la vigencia del préstamo, por lo que no procede devolución de cantidad alguna, y supera, en todo caso, los controles de incorporación y transparencia exigidos; infracción del artículo 217.2 , 265 y 270 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por cuanto no se aportan las facturas sobre las que sustentan la reclamación de cantidades relativa a la cláusula de gastos de constitución del préstamo, de tal modo considera que no se ha acreditado en autos documento alguno que sustente tal pretensión.

Por la parte actora se opuso al recurso interpuesto, interesando su desestimación.



SEGUNDO .- No se discute por la entidad demandada que el actor ostenta la condición de consumidor, ni que nos encontramos ante condiciones generales de contratación, predispuestas e impuestas, pero sí que la prueba practicada cubre las exigencias positivas de oportunidad real de conocimiento de la cláusula suelo litigiosa, por lo que se pretende en el recurso de apelación se revoque la sentencia apelada, en el sentido de que se desestime su pretensión de declaración de nulidad por abusiva, de la cláusula financiera tercera bis apartado 3, de límites a la variación del tipo de interés.

Pues bien, en el presente caso, resulta que las partes están conformes en que el préstamo hipotecario ha sido cancelado y que la cláusula suelo no ha sido aplicada en ningún momento por lo que no procede la restitución de las cantidades cobradas de más por la referida cláusula suelo, ni al recalculo del cuadro de amortización. En estas circunstancias el recurso debe ser estimado ya que su falta de interés jurídico tutelable para que pueda solicitar la nulidad de la cláusula, le priva de legitimación para el ejercicio por falta de acción.

Y ello, por cuanto no basta justificar que la cláusula litigiosa sea nula, por abusiva, al no superar los requisitos de transparencia y proscripción de las cláusulas abusivas, mediante los controles de contenido e incorporación, es preciso además, que quien procesalmente acciona con dicha finalidad tenga un interés jurídico tutelable para obtener un pronunciamiento judicial, esto es, que sea titular de un derecho subjetivo o de una situación jurídica que la cláusula contractual cuya nulidad se pretende vulnera o amenace, pues lo que la ley tutela no es la mera conveniencia, sino el derecho actual del accionante, fundado en un perjuicio efectivo para los derechos del actor.

Como se razona en sentencia de fecha 30 de mayo de 2017 dictada por la sección 5ª de esta Audiencia Provincial, que refiere 'Debemos recordar que la acción en su sentido procesal se concibe como un derecho, en todo caso independiente y distinto del material o sustantivo, dirigido al órgano judicial para obtener de éste un acto de tutela jurídica, por lo que constituye un requisito indispensable para el éxito de cualquier acción en la que se persiga la declaración o el reconocimiento de un derecho que exista un verdadero interés jurídico en obtener la tutela judicial solicitada, al constatarse en el proceso la necesidad efectiva de asegurar la certeza de una situación controvertida. A tal efecto no basta, pues, con que la pretensión del demandante tenga un fundamento jurídico material y que se pruebe la titularidad del derecho alegado, si, al propio tiempo, no se acreditan los hechos que fundan el interés en pedir la declaración judicial de su existencia frente al demandado o su condena a determinadas consecuencias derivadas del mismo, debiendo existir una situación de duda o controversia entre las partes sobre el derecho ejercitado y la necesidad de tutela para el actor, que determina el interés jurídico en obtener su satisfacción, el cual desaparece si no hay inseguridad jurídica, por falta de objeto litigioso o porque la parte contraria no se opone a la pretensión, lo que conduce al decaimiento de la acción ( SS TS 25 abril 1949 , 10 abril 1954 , 8 noviembre 1994 , 5 febrero 1999 y 21 octubre 2003 ), de modo que, una vez comprobado que lo solicitado no se discute ni pone en duda o se ha cumplido por el demandado, la demanda deberá desestimarse por falta de un interés jurídico tutelable y, en definitiva, por falta de acción'.



TERCERO .- La sentencia de primera instancia declara la nulidad de la cláusula quinta por su carácter general, en tanto en cuanto impone al consumidor toda clase de gastos derivados de la concertación del préstamo hipotecario litigioso, incluso los que corresponde abonar a la entidad financiera. En este sentido, la STS 148/2018, de 15 de marzo, del Pleno de la Sala 1 ª, señala que la nulidad radica en 'la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario)' y añade que 'deberían ser los tribunales quienes decidieran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, quienes concretaran cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación'.

La nulidad de la cláusula de gastos, lo que no es motivo del recurso de apelación, obliga a expulsarla del contrato, actuando como si nunca hubiera existido, debiendo afrontar cada contratante la parte de los gastos discutidos cuyo pago le hubiera correspondido, según nuestro ordenamiento jurídico.

Tal como refiere la STS 44/2019, de 23 de enero , 'El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el artículo 1303 del Código Civil no es directamente aplicable, en cuanto que no son pagos hechos por consumidor al banco que este deba restituir, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva'.

Por ello, la consecuencia de la nulidad no es la devolución de todas las cantidades pagadas en la aplicación de la cláusula nula, sino sólo de aquellas indebidamente pagadas por el consumidor al corresponder su pago al prestamista.

Pues bien, en este caso, la sentencia concede la restitución a la demandante del 50% de los gastos de notario y de gestoría, y el 100% los aranceles del registro, dejando su determinación en fase de ejecución sentencia, dado que no se aportan con la demanda las facturas acreditativas de los gastos que reclama su devolución.

Se motiva el recurso en infracción del artículo 217.2 , 265 y 270 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por cuanto no se aportan las facturas sobre las que se sustenta la reclamación de cantidades relativa a la cláusula de gastos de constitución del préstamo, de tal modo, se alega no se ha acreditado en autos documento alguno que sustente tal pretensión.

Pues bien, a diferencia de los gastos de notaria y registro que son obligados por la normativa aplicable que fija el arancel, por lo tanto fácilmente determinables, y por ello en otras ocasiones dejamos su determinación para ejecución de sentencia. En cambio, los de gestión sólo se originan en el caso de que se contraten los servicios de un gestor. Y si bien es cierto que en tal caso, asumido la totalidad del gasto por el prestatario, se considera que las gestiones para la formalización del préstamo se realiza en interés o beneficio de ambas partes, por lo que el gasto generado por este concepto debe ser sufragado por mitad.

Ahora bien, no existe norma legal o reglamentaria que obligue a su concertación, ni que fije el precio de los servicios contratados de gestoría.

Y en el presente caso, no se aporta con la demanda prueba documental de factura de gastos de gestoría, que se reclama en demanda se deje su cuantificación en ejecución de sentencia, cuando tratándose de un documento esencial, dado que funda su derecho, debió de ser aportado con el escrito rector, justificando de tal modo la contratación de un gestor y el pago efectivo de los servicios prestados por el actor, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 270.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no podemos dejar su acreditación para la fase de ejecución de sentencia, correspondiendo al actor la carga de la prueba, razón por la que el motivo del recurso debe ser estimado, dejamos por ello sin efecto tal pronunciamiento condenatorio.



CUARTO .- Por todo ello, procede estimar en parte el recurso de apelación formulado por la entidad demandada, lo que conlleva que no proceda hacer expreso pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en la alzada, todo ello, de conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 11 de diciembre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 Bis de A Coruña , la que revocamos, en el sentido de dejar sin efecto su pronunciamiento declarativo primero, relativo a la nulidad de la estipulación tercera bis 3 de la escritura de préstamo hipotecario, así como el pronunciamiento condenatorio a la devolución del 50% de los gastos de gestoría, mantenemos el resto de sus pronunciamientos; todo ello, sin hacer especial condena sobre las costas de la segunda instancia.

Decretamos la devolución del depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme en Derecho y contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo por razón de interés casacional y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo, Letrado de la Administración de Justicia doy fe.