Sentencia CIVIL Nº 184/2019, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 14/2019 de 24 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
LEON
SENTENCIA: 00184/2019
Modelo: N10250
C., EL CID, 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 987233159 Fax: 987/232657
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MAM
N.I.G. 24089 42 1 2017 0009200
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000014 /2019
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.7 de LEON
Procedimiento de origen: JVB JUICIO VERBAL 0002821 /2017
Recurrente: Jose Pablo
Procurador: ANA MARIA ALVAREZ MORALES
Abogado: FRANCISCO JAVIER GONZÁLEZ CASTAÑO
Recurrido: Carlos Ramón
Procurador: MARIA DE LAS MERCEDES GONZALEZ GARCIA
Abogado: JUAN AMADOR BECERRO VIDAL
SENTENCIA n. 184/19
ILMOS/A. SRES/A.:
D. ANTONIO MUÑIZ DÍEZ. Presidente.
Dña. MARÍA DEL PILAR ROBLES GARCÍA. Magistrada.
D. PABLO ARRAIZA JIMÉNEZ. Magistrado.
En León, a 24 de mayo de 2019
VISTO S en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de León, los autos
de juicio verbal 2821/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de León, a los que ha
correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) nº 14/2019, en los que aparece como apelante D. Jose
Pablo , representado por la Procuradora Dña. Ana María Álvarez Morales y asistido por el Abogado D.
Francisco Javier González Castaño, y como apelada D. Carlos Ramón , representado por la Procuradora

Dña. María de las Mercedes González García y asistido por el Abogado D. Juan Amador Becerro Vidal,
sobre acción negatoria de servidumbre de paso, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PABLO ARRAIZA
JIMÉNEZ .

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 24 de septiembre de 2018 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada, dice así: ' Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada en nombre de Don Jose Pablo , por la Procuradora Doña Ana María Álvarez Morales, contra Don Carlos Ramón , representado por la Procuradora Doña Mercedes González García, declarando probada la existencia de la servidumbre de paso por el camino existente en la actualidad, todo ello con imposición de las costas causadas a la parte actora '.



SEGUNDO. Contra la relacionada sentencia la representación de D. Jose Pablo interpuso recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado al demandado, este presentaba escrito de oposición al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación el pasado día 21/05/19.



TERCERO. En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.Cuestiones controvertidas.

La sentencia desestima la demanda en la que se ejercitaba acción negatoria de servidumbre de paso de vehículos a través de la finca propiedad del actor y apelante. Tras rechazar la posibilidad de adquisición del derecho por otros medios, la sentencia considera que de la prueba practicada resulta acreditada la existencia de un acuerdo de voluntades entre el demandado y el propietario anterior de la finca del actor, que deduce del hecho de haber sido autorizado el paso por sus anteriores propietarios durante más de 25 años y con carácter indefinido, lo que deduce de la falta de constancia de cualquier manifestación de oposición y de la dificultad que tendrían los propietarios del predio dominante de no poder utilizar el paso discutido.

Por su parte, el apelante impugna en primer lugar el pronunciamiento desestimatorio de la sentencia por considerar que la valoración probatoria efectuada en la sentencia no se ajusta al criterio restrictivo que debe informar en todo caso el proceso cuando de restricciones al derecho de propiedad se trata, sobre la base del principio general de libertad de los fundos, y añade que la mera tolerancia de los propietarios anteriores no puede traducirse en la constatación de la voluntad de constitución de una servidumbre de paso, dado que se trataba de una tolerancia general e indiscriminada, sin cierre de la finca, y el título de compraventa de la finca al apelante ninguna referencia contiene a aquella.

Asimi smo, el apelante impugna el pronunciamiento de condena al pago de las costas procesales de la instancia, por razón de las dudas de hecho concurrentes en el supuesto litigioso.



SEGUNDO. Prueba de la existencia de título constitutivo de la servidumbre de paso negada.

Del examen de los medios de prueba analizados y valorados en la sentencia de instancia, a la luz de la doctrina jurisprudencial de aplicación a la acción ejercitada en la demanda, no podemos sino discrepar de la conclusión que alcanza la juzgadora, pues no encontramos en el expediente material probatorio bastante para considerar enervada la presunción de libertad de los predios, dado que de la mera tolerancia general de los propietarios anteriores del supuesto predio sirviente no puede concluirse la existencia de un acuerdo de voluntades habilitante de un derecho de paso ilimitado e indefinido.

Al respecto, como indicaba esta Sala en su sentencia de 6 de marzo de 2015 , la propiedad se presume libre y la servidumbre conlleva una limitación de la propiedad, por lo que unánimemente se ha venido manteniendo por la jurisprudencia que las servidumbres no se presumen: sentencias del 25 marzo 1961 , 23 junio de 1995 (que citan numerosas sentencias anteriores, desde la de 3 marzo 1902) y 22 diciembre 2008.

Siendo importante resaltar que un derecho real de servidumbre es muy distinto de la situación de hecho, es decir, de la mera tolerancia que ni siquiera afecta a la posesión, como dispone el artículo 444 del C. Civil y la sentencia de 1 de marzo de 2011 califica el caso extremo como animus spoliandi, ( sentencia de 11 de julio de 2014 ).

Por lo cual, en la acción negatoria, como la que se ejercita en el presente caso, es la parte demandada la que sufre la carga de la prueba de acreditar la adquisición, por el título que fuere, de la servidumbre que la parte contraria le niega. El dueño del predio sirviente no necesita probar la libertad del suyo, ya que la propiedad se presume libre, como se ha dicho anteriormente. Por tanto, en la acción negatoria es la parte demandada quien tiene que probar la constitución de la servidumbre, en este caso la de paso.

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2006 resumía la doctrina jurisprudencial vigente en relación con la acción negatoria de servidumbre y el principio de libertad de los predios, y tras valorar un paso consentido durante más de 70 años y con signos adicionales de voluntad, concluía que ' Estos actos no revelan de manera excluyente la existencia de una voluntad expresa de constitución de la servidumbre de paso, sino que soportan también como razonable una consideración como actos de tolerancia o buena vecindad, no expresivos de una voluntad constitutiva expresa con el rigor que impone la jurisprudencia fundada en la interpretación restrictiva de las cargas reales, puesto que falta la constancia de los elementos necesarios para la afirmación inequívoca de la existencia de una voluntad expresa: no consta el momento, las circunstancias personales ni formales ni el contenido, extensión y condiciones con arreglo a las cuales se expresó la voluntad de constituir la servidumbre, ni el hecho de si se pactó contraprestación de índole pecuniaria o de otra naturaleza, ni existe constancia registral alguna. Dada la equivocidad que acaba de apuntarse, subsiste una duda notable acerca de la existencia o no de la referida voluntad, y esta duda debe resolverse en favor de la presunción de libertad del fundo, tal como ha apreciado la jurisprudencia de esta Sala en supuestos semejantes al enjuiciado, como revela el examen de la casuística contemplada en las distintas sentencias que han venido citándose '.

Y la sentencia de instancia deduce la existencia en los anteriores propietarios de la finca del actor de tal voluntad inequívoca de constitución de una servidumbre de paso esencialmente de la extensión de la tolerancia del paso, de la falta de constancia de la manifestación de una voluntad contraria al mismo, y de la particular configuración de la finca del demandado, que pese a disponer de acceso a la vía pública el mismo resultaría gravoso por la disposición de las construcciones existentes en la finca. Al respecto dos son las razones fundamentales que avalan la tesis sostenida por el apelante: la primera de ellas, que no puede deducirse la voluntad de los anteriores propietarios de constitución de la servidumbre del solo hecho de no constar limitación temporal alguna ni oposición al paso, ni tampoco del tiempo transcurrido, pues como se ha visto la tolerancia puede extenderse durante un lapso mucho mayor sin que de ello deba derivarse la constatación de una voluntad constitutiva, y de la sola falta de constancia de su contradicción no cabe tampoco deducir esta. Y la segunda, que del resultado de la prueba testifical cabe concluir que el paso no era utilizado únicamente por los demandados, sino que se trataba de un paso autorizado con carácter general por los propietarios de la finca. Y de hecho, la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de León de 15 de julio de 2016, pronunciada en el juicio verbal de tutela sumaria de la posesión 930/2015 , señalaba que ' Todos los testigos que declararon en la vista, incluidos los del demandado, sostuvieron que el actor tiene una cochera y que accedía a la misma a través de un terreno situado entre las fincas, desconociendo, eso sí, el título en virtud del cual gozaba de ese paso '. Por su parte, la sentencia de esta Sala de 2 de diciembre de 2016 señalaba que ' no estamos en presencia de un paso tolerado meramente ' En suma, dado que no consta que el paso realizado por los demandados traiga derecho de un propio acuerdo de voluntades con el anterior propietario de la finca del actor, pues no existen elementos concluyentes que permitan alcanzar una convicción más allá de una mera tolerancia general del paso, que además constata el hecho de no haber sido cerrado con anterioridad a la venta de la finca al actor, discrepamos del criterio plasmado en la sentencia y por tanto estimamos el recurso, para a su vez estimar la pretensión negatoria de servidumbre ejercitada en la demanda, sin que no obstante estimemos oportuna la condena del demandado al pago de las costas de la instancia en relación con la demanda principal, conforme al artículo 394 de la LEC , atendidas las dudas de hecho concurrentes en relación con la interpretación de la voluntad de una persona ya fallecida, y que como se ha visto no puede deducirse de las omisiones advertidas.



TERCERO. Constitución de servidumbre forzosa de paso.

La estimación de la demanda principal priva de contenido a las dos primeras peticiones formuladas en la demanda reconvencional relativas a la declaración de la existencia de una servidumbre de paso adquirida por prescripción inmemorial, que la sentencia rechaza por argumentos que no han sido impugnados y que en todo caso esta Sala comparte. No obstante, determina la necesidad de resolución de la pretensión reconvencional subsidiaria formulada por los demandados, relativo a la constitución de una servidumbre forzosa de paso, que la sentencia de instancia no abordó al rechazar la primera.

No obstante, la sentencia se pronuncia sobre las concretas circunstancias del paso, y señala que ' que por la disposición de la cochera del demandado (con una puerta de acceso abierta a la finca del vecino (es decir, a la propiedad del actor) y de la otra edificación existente en su finca (no comunicadas entre sí, como ha confirmado el perito propuesto por dicha parte), se hacía imposible, acceder a la edificación posterior del demandado por otro sitio para estacionar sus vehículos o maquinaria agrícola en la cochera señalada. Es cierto que el edificio del demandado destinado a almacén linda con vía pública, pero también lo es que entre los dos edificios del demandado (que son construcciones adosadas) no existe comunicación interior, de forma que si los vehículos deben acceder por la vía pública habrían de pasar por el citado almacén inutilizándolo y exigiendo ello, además, obras de consideración (así lo ha puesto de relieve el perito de la parte demandada) '.

Sobre el particular, el artículo 564 del CC dispone que 'El propietario de una finca o heredad, enclavada entre otras ajenas y sin salida a camino público, tiene derecho a exigir paso por las heredades vecinas'.

Se trata pues de la solución legal ante una situación de necesidad por enclavamiento, y no de mera conveniencia o comodidad, que es la situación que apreciamos concurrente en el supuesto de autos, dado que el inconveniente que advierte la sentencia, y en el que se funda la pretensión ejercitada de forma subsidiaria en la demanda reconvencional, es fácilmente subsanable mediante la apertura del oportuno hueco entre las dos edificaciones que se afirma no tienen comunicación entre sí, de modo que el ahorro del coste de la sencilla obra a realizar, que en modo alguno puede considerarse como obra de consideración, pese a lo que afirme el perito de la parte demandada, no puede imponerse como argumento para forzar al actor a soportar la carga del paso, pues la acción ha de fundarse siempre en la de establecimiento de la servidumbre como único medio de obtener la salida o comunicación ( sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 1941 ), ha de ser una necesidad real y no ficticia o artificiosa ( sentencia de 26 de febrero de 1927 ), que no responda al capricho o simple conveniencia ( sentencia de 13 de junio de 1989 , que cita la de 29 de marzo de 1977).

Señalando, a su vez, la sentencia de la Sala 1 ª del Tribunal Supremo de fecha 15 de febrero de 2007 que la constitución de la servidumbre de paso va ligada a los usos a los que se ha de destinar el predio dominante: ' La anchura de dicha vía ha de ser, según dispone el artículo 566 del Código Civil , la que baste a las necesidades del predio dominante, imponiéndose así el criterio de la necesidad sobre el de la mayor comodidad o mera conveniencia para lograr el menor perjuicio para el predio sirviente', por lo que no pudiendo advertir una verdadera necesidad en el paso, pues la finca del demandado dispone de acceso a la vía pública, resolvemos desestimar la demanda reconvencional formulada, con la condena del actor reconvencional al pago de las costas de la instancia conforme al artículo 394 de la LEC .



CUARTO. Por lo que se refiere a las costas procesales de esta alzada, no resulta procedente su imposición de acuerdo con el artículo 398 de la LEC .

VISTO S los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Ana María Álvarez Morales en representación de D. Jose Pablo contra la sentencia dictada por la Ilma Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de León en fecha 24 de septiembre de 2018 , en los autos de juicio verbal 2821/2017 de dicho Juzgado, que REVOCAMOS, para en su lugar acordar la ESTIMACIÓN de la demanda presentada por la Procuradora Doña Ana María Álvarez Morales en nombre de Don Jose Pablo contra Don Carlos Ramón , y en consecuencia declaramos la inexistencia de derecho de servidumbre de paso a través de la finca urbana sita en Villarroquel (León), en el número NUM000 de la CALLE000 a favor de la situada en el número NUM001 de la misma calle, con la condena del demandado a estar y pasar por esta declaración, debiendo abstenerse de realizar cualquier acto contrario a la misma, sin que haya lugar a la imposición de las costas de la primera instancia en relación con la demanda principal.

Asimi smo, DESESTIMAMOS la demanda reconvencional presentada por la Procuradora Dña. María de las Mercedes González García en representación de Don Carlos Ramón frente a Don Jose Pablo , a quien absolvemos de las pretensiones ejercitadas en su contra, con la condena del primero al pago de las costas procesales de la instancia en relación con la demanda reonvencional.

No ha lugar a hacer imposición de costas de esta alzada Se acuerda la devolución del depósito constituido para interponer el recurso de apelación.

Notif íquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente, y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

Contr a esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Confo rme a la D.A. decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso de casación se deberá acreditar haber constituido un depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano judicial, y otros 50 si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO DE SANTANDER, S.A., en la cuenta de este expediente.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.