Sentencia CIVIL Nº 184/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1348/2017 de 22 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0191562
Recurso de Apelación 1348/2017
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 79 de Madrid
Autos de Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 818/2015
APELANTE: D. Alejo
PROCURADORA: Dña. MARTA GRANDA PORTA
APELADA: Dña. Tatiana
PROCURADORA: Dña. IRENE GUTIÉRREZ CARRILLO
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández Layos
____________________________________________________
En Madrid, a 22 de febrero de 2019.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre guarda, custodia o alimentos seguidos bajo el nº 818/2015, ante el Juzgado de Primera Instancia nº
79 de Madrid, entre partes:
De una, como apelante, don Alejo , representado por la Procuradora doña Marta Granda Porta.
De la otra, como apelada, doña Tatiana , representada por la Procuradora doña Irene Gutiérrez Carrillo.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 29 de abril de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de Madrid se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Marta Granda Porta, en nombre y representación de D.

Alejo , contra Dña. Tatiana , debo acordar y acuerdo las siguientes medidas: 1.- la atribución de la guarda y custodia de la hija menor de ambos litigantes Amparo , nacida en Madrid, el día NUM000 de 2009 a Dña. Tatiana . La residencia de la menor queda fijada en Madrid, requiriendo el cambio de residencia el consentimiento de ambos progenitores.

2.- Ambos progenitores mantendrán el ejercicio conjunto de la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 154 y 156 del C Civil. Por tanto deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a su hija adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario de la hija deban conocer ambos padres. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo. Ambos padres participarán en las decisiones que con respecto a la hija tomen en el futuro siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en el ámbito escolar, o en el sanitario y los relacionados con celebraciones religiosas. Sobre esa base se impone la intervención de ambos padres en decisiones relativas al cambio de centro escolar o cambio de modelo educativo. Se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro. Se impone igualmente la intervención y decisión de ambos padres en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como al modo de llevarlo a cabo sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quién le corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vaya a tener lugar los gastos.

Los dos padres deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a su hija y concretamente tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica, y los boletines de evaluación e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado.

De igual manera tienen derecho a obtener información médica de su hija y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten.

El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía de la hija podrá adoptar decisiones respecto al mismo sin previa consulta en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con un menor pueden producirse.

2.- Como régimen de visitas para D. Alejo , se acuerda que podrá estar con su hija, atendiendo a las siguientes especificaciones: Se considera adecuado que se fije un régimen de visitas, que no incluya pernocta, fijándose a tal efecto, sábados alternos desde las 10 a las 19 horas, debiendo ser recogida en el domicilio materno, siendo la madre quien debe acudir a recogerla al finalizar la estancia en el domicilio del padre. Si la evolución de su terapia lo permite, y previo informe favorable al efecto, podrá recoger a la menor un día a la semana en el centro escolar, acompañándola al domicilio materno a las 18.30 horas.

Este régimen de estancias se suspenderá en las vacaciones laborales de la madre (1 mes en verano).

En Navidad y Semana Santa, el padre estará con la menor 3 días de cada periodo en los horarios antes indicados y sin pernocta. Siendo tales días salvo mejor acuerdo entre los padres, los días 26 de diciembre 1 y 7 de enero, y en Semana Santa el sábado, lunes y martes inmediatamente posteriores a las vacaciones escolares.

3.- En concepto de pensión por alimentos, D. Alejo deberá entregar a Dña. Tatiana , bajo cuya custodia queda la hija, la cantidad de 100€ al mes; cantidad que deberá ser abonada en doce mensualidades en la cuenta corriente que designe la madre. Dicha cantidad será pagada dentro de los cinco primeros días de cada mes y se devengará desde la fecha de presentación de la demanda. Dicha pensión será actualizada a partir del 1º de enero de cada año una vez se publique el índice de precios al consumo por el I.N.E, llevándose a cabo la primera actualización el 1 de enero de 2.017.

Igualmente deberá satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de la hija, tales como intervenciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades etc.,... siempre que se acrediten suficientemente, sean consultados previamente con él (siempre que sea posible) o sean autorizados por el Juzgado, en caso de discrepancia entre los padres. Se consideran gastos extraordinarios los libros de texto y uniformes de inicio de curso.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Así por esta mi Sentencia, contra la que cabe interponer dentro del plazo de veinte días de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 455 y 774 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000.

Se hace saber que para la interposición de recurso de apelación contra la presente resolución, será precisa la consignación en la cuenta de Consignaciones y Depósitos de este Juzgado nº: 2678 0000 89 0818 15 02 de la Entidad Banesto, la cantidad de cincuenta euros (50), y ello de conformidad con la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial y Ley 37/2011, de 10 de octubre de medidas de agilización procesal.

Se hace constar que con la presentación del escrito de interposición del recurso deberá de acompañarse resguardo bancario acreditativo de la consignación, y en su defecto, no se admitirá a trámite.

Sólo estarán exentos del pago de depósito necesario para la interposición de recursos aquellas personas que se les hubiera reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita ( art. 6 párrafo 5 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita).

Así lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Alejo , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Tatiana y el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 21 de febrero del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de don Alejo , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 29 de abril 2016, que estima en parte la demanda de relaciones paterno filiales de la hija menor, y entre otras medidas, acuerda un régimen de visitas del progenitor paterno, con la menor, de los sábados alternos sin pernocta, desde las 10,00h a las 19,00h, Si la evolución de su terapia lo permite y previo informe favorable al efecto, podrá recoger a la menor un dia a la semana en el centro escolar acompañándola al domicilio materno a las 18,30h Este régimen e suspende en las vacaciones laborales de la madre, un mes en verano; en Navidad y Semana Santa el padre estará con la menor 3 en cada periodo en los mismos horarios, y sin pernocta. Siendo tales días salvo acuerdo de los padres, los días 26 de diciembre 1 y 7 de enero, y en Semana Santa el sábado, lunes y martes inmediatamente posteriores a las vacaciones escolares. Una pensión de alimentos de 100€ al mes, en doce mensualidades, que se actualizará al 1 de enero conforme al IPC que publique el INE.

En el recurso se alega como motivos primero, infracción del art. 94 y 160 del CC; segundo, infracción del art. 146 CC. Solicita que se dicte sentencia que revoque la sentencia dictada en la instancia, y acuerde modificar las medidas relativas a la pensión de alimentos y el régimen de visitas, conforme a lo solicitado, con expresa condena en costas procesales a quien se opusiera.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso interpuesto, e interesa la confirmación integra del recurso, considera la sentencia conforme a derecho, habiéndose tenido en cuenta el interés de la menor, insiste en los problemas del padre de salud por trastorno de ansiedad con agorafobia diagnosticada en la Hospital Universitario Doce de Octubre al tener trastorno bipolar y en sus adicciones, y la edad de la niña, y que no hay inconveniente de ampliarse si se acreditan debidamente una mejoría del padre; y habiéndose fijado un mínimo vital para las necesidades de la menor Por la contraparte se presenta escrito de oposición al recurso, interesando la desestimación del recurso, la confirmación de la sentencia con expresa imposición de costas a la parte recurrente.



SEGUNDO.- Interés del menor y régimen de estancias en vacaciones de verano.

El régimen de estancias y relaciones de la hija menor de edad, y sus condiciones se han de adoptar siempre en beneficio del menor, siendo el principio del interés del menor el que ha de prevalecer en las medidas que se acuerden en las resoluciones judiciales, por lo tanto, para resolver las cuestiones que se debaten en este recurso, se ha de tener en cuenta en el régimen de visitas, estancias y comunicaciones; lo dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, que destaca que 'Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...', norma legal que concreta el interés del menor y lo desarrolla, y en consecuencia se ha de concretar también el interés del menor en cada supuesto concreto que nos ocupa; a tenor de lo dispuesto en el art. 94 CC, la Ley Orgánica 26/2015, de 28 de julio, en consonancia con el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y su Convención General 14º y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, entre otros instrumentos internacionales.

En los presentes autos, la sentencia fija un régimen de visitas de sábados alternos, días en Navidad, y en Semana Santa, siempre sin pernocta, con un horario fijado de 10,00h a 19,00h debiendo ser recogido en el domicilio de la madre, y recogido por la madre al finalizar la estancia del domicilio paterno.

El padre solicitaba también en su demanda, la mitad de las vacaciones escolares; la madre alegando la edad de la niña; el poco contacto que han tenido, y la situación de salud del padre, solicitaba hasta que hasta que cumpliera los 10 años no hubiera pernocta, la menor estuviera con su padre los sábados alternos, dos días en Navidad, y que el padre recogiera a la menor o los abuelos paternos.

El padre esta diagnosticado por un trastorno de ansiedad excesiva, con trastorno de personalidad evitativo, con pánico y agorafobia, en tratamiento desde los 15 años, ha comenzado terapia cognitiva conductual para la agorafobia en el HU Doce de Octubre, y se le remite a terapia grupal, consta Informe de evolución de 17-3-2016, y de 12-4-2016, en la que consta que la evolución ha sido positiva y no ha vuelto a presentar crisis de ansiedad.

Valorando toda la prueba obrante, que el padre asiste a terapia y se encuentra con control médico, apreciándose una mejoría; que cuenta con el apoyo y ayuda de su familia de origen, con quien vive; que ninguna de las partes ha puesto en conocimiento de esta Sala que hayan surgido problemas posteriores a la sentencia, bien en el régimen de visitas fijado en la sentencia, o bien en la salud del padre, y sobre todo valorando que existen estancias del padre con la menor los sábados alternos tres días en Navidad y Semana Santa; y la edad actual de la hija menor Amparo , nacida el NUM000 -2009, que tiene en la actualidad 9 años, y este mismo año cumplirá los 10 años; que convive con su madre y abuelos maternos; se considera que, en interés de la menor, se deben de fijar estancias diarias en las vacaciones escolares de verano de la menor con su padre, sin pernocta en horario de 10,00h a 20,00h, que a falta de otro acuerdo entre los padres, será de 15 días en el mes de julio y 15 días en el mes de agosto, eligiendo el padre los años pares los días y la madre los impares. Todo ello sin perjuicio, de la oportunidad recogida en sentencia, de ampliar el régimen de visitas en ejecución de sentencia.

Se estima en parte el motivo del recurso.



TERCERO.- Pensión de alimentos.

De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE, y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013). Se aprecia que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta todas las circunstancias del caso concreto y ha llevado a cabo su ponderación, pues, a pesar de las desfavorables circunstancias del padre ha reducido a un mínimo vital la contribución del recurrente a los alimentos del menor; atendiendo a que el obligado tiene cubiertas sus necesidades de vivienda y alimentos, con sus padres, y que ha experimentado una mejoría en su situación personal.

Examinadas las actuaciones, resulta acreditado que la hija menor Amparo , nacida el NUM000 -2009, tiene en la actualidad 9 años y convive con su madre y abuelos maternos; el padre, solo ha figurado de alta 8 días, en el año 2008, figura como demandante de empleo desde 16-12-2014; no figuran bienes a su nombre, la única cuenta tiene un saldo de 113,68 € y un vehículo Hyundai matricula ....WDN ; no figura a 19-12-2015 como beneficiarios de prestación ni de subsidio por desempleo; la madre en el curso 2015/2016, estaba matriculada para el acceso a ciclos formativos de grado superior; no figura de alta laboral ni en la Seguridad Social; figura como demandante de empleo. La sentencia ha fijado de pensión de alimentos de la menor un mínimo vital, que debe de abonar el padre. En realidad estamos ante una situación límite en que ninguno de los padres obtiene ingresos, pero ambos tienen obligación de obtenerlos y de atender a las necesidades de su hija, aunque cuenten con ayuda familiar.

Consecuencia de ello es que en la revisión del juicio de proporcionalidad no se aprecia que proceda la cesación o suspensión de la obligación alimenticia respecto del hijo menor de edad. La STS de 5 de octubre de 1993 desestimó, como también se decide en ésta, la cesación de tal obligación, si bien advertía: 'sin queello signifique que en los casos en que realmente el obligado a prestar alimentos al hijo menor de edad carezcade medios para, una vez atendidas sus necesidades más perentorias, cumplir su deber paterno, no pueda serrelevado, por causa de imposibilidad, del cumplimiento de esta obligación, lo que aquí no acontece'.

En atención a lo previamente razonado lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado de la menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, o a la posibilidad de obtenerlos, como es este supuesto, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante, o de que transitoriamente acude al Fondo de Garantía, en el supuesto de no poder abonarse, solicitando la ayuda correspondiente en el Fondo de Garantía del pago de pensiones de alimentos (BOE 14/12/2007).

En consecuencia el motivo del recurso debe decaer.



CUARTO.- Costas Estimándose en parte el recurso formulado por la representación de don Alejo , no procede imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte recurrente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulados por la representación procesal de don Alejo , contra la sentencia 25 de mayo de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia, Familia nº 79 de Madrid, en autos de Relaciones Paterno Filiales, seguidos bajo el nº 818/2015, entre dicho litigante y doña Tatiana , debemos revocar y revocamos la resolución recurrida, y en su lugar se acuerda: - El padre tendrá estancias diarias con su hija menor Amparo , en las vacaciones escolares de verano, sin pernocta en horario de 10:00 h a 20:00 h, que a falta de otro acuerdo entre los padres, será de 15 días en el mes de julio y 15 días en el mes de agosto, eligiendo el padre los años pares los días y la madre los impares.

Sin imposición de costas a la parte recurrente.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1348 17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe