Sentencia CIVIL Nº 184/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 871/2018 de 15 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCIÓN CUARTA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. MANUEL TORRES VELA
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
D. JAIME NOGUÉS GARCÍA
Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ
PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 5 DE TORREMOLINOS
PROCEDIMIENTO JUICIO VERBAL DESAHUCIO POR PRECARIO 603/2017
ROLLO DE APELACIÓN 871/2018
S E N T E N C I A Nº 184/2019
En la ciudad de Málaga a quince de marzo de dos mil diecinueve.
Visto, por la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados
indicados al margen, los recursos de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el procedimiento de
Juicio Verbal de Desahucio por Precario 603/2017, procedente del Juzgado de Primera Instancia número 5 de
Torremolinos, por Dª Emma , parte demandada en la instancia, que comparece en esta alzada representada
por la procuradora Sra. Jiménez Colmenero y asistida por el letrado Sr. Chicharro Arcas. Es asimismo parte
apelante D. Fausto , parte demandada en la instancia, que comparece en esta alzada representado por el
procurador Sr. Alonso Lopera y asistido por el letrado Sr. Campos de la Prada. Es además parte impugnante,
Dª Felicidad , demandada en la instancia, que comparece en esta alzada representada por el procurador Sr.
López Soto y asistida por la letrada Sra. Arriete Wiedmann. Es parte recurrida D. Gerardo , parte actora en
la instancia, que comparece en esta alzada representado por el procurador Sr. Aguayo Corraliza y asistido
por el letrado Sr. Palomino García.

Antecedentes

PRIMERO.- La Magistrada de Adscripción territorial del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Torremolinos dictó sentencia en fecha 7 de marzo de 2018 en el procedimiento de juicio Verbal de Desahucio por Precario nº 603/2017 cuyo fallo era del tenor literal siguiente: 'ESTIMO TOTALMENTE la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Guadalupe Díaz Marcelo, en nombre y representación de D. Gerardo , contra Dª. Felicidad , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Virginia Moyano Pérez, contra Dª. Emma , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Rocío Rosillo Rein, y contra D. Fausto , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Marta Balches Martínez, y ACUERDO: 1.- Declarar la extinción de la cesión en precario efectuada en su día por D. Gerardo , a favor de Dª.

Felicidad , Dª. Emma y D. Fausto , respecto de la vivienda sita en CALLE000 nº NUM000 - DIRECCION000 , escalera NUM001 , NUM002 , C.P. 29639, de Benalmádena, (Málaga).

2.- Condenar a Dª. Felicidad , Dª. Emma y D. Fausto a que desalojen y dejen libre y a disposición de D. Gerardo la indicada vivienda, bajo apercibimiento a la parte demandada de procederse al lanzamiento si no verifica el desalojo dentro del plazo legal.

3.- Imponer el pago de las costas procesales a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la parte demandada Dª Emma y D. Fausto e impugnada la sentencia por Dª Felicidad y admitidos a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados y transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 11 de marzo de 2019, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales en vigor.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone la representación procesal de Dª Emma y D. Fausto sendos recursos de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que estima íntegramente la demanda interpuesta por D. Gerardo declarando haber lugar al desahucio por precario interesado sobre la vivienda sita en CALLE000 nº NUM000 - DIRECCION000 , escalera NUM001 , NUM002 , CP 29639 de Benalmádena (Málaga), condenando a los demandados a dejar libre y a disposición de la parte actora la finca referida, condenándole asimismo al pago de las costas procesales. Alegan los recurrentes idénticos motivos de apelación, que son: 1º) error en la valoración de la prueba e incorrecta interpretación de la ley y la jurisprudencia en cuanto a lo dispuesto en el art. 217 y 304 de la LEC ; 2º) e infracción legal de lo dispuesto en el art. 250.1.2 e inaplicación del art. 249 ambos de la LEC ; a los que la representación de la Sra. Emma añade un tercer motivo de apelación referido a la infracción del art. 394 de la LEC en cuanto a la imposición de costas.

La parte apelada, Sr. Gerardo , se opuso al recurso solicitando la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

Por su parte, Dª Felicidad presentó escrito de fecha 26 de abril de 2018 de impugnación de la sentencia dictada, reiterando las consideraciones expuestas en los recursos de apelación presentados por los codemandados en la instancia.



SEGUNDO: Conviene comenzar por el estudio del escrito de fecha 26 de abril de 2018 de impugnación de la sentencia presentado por la representación de la Sra. Felicidad , parte demandada en la instancia, siendo la sentencia dictada desfavorable a sus pretensiones pues se estimó íntegramente la demanda interpuesta frente a la misma.

La impugnación de la sentencia -recurso de apelación por vía de impugnación- previsto en el artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se configura como una mera adhesión al recurso principal, apoyando las pretensiones que en él se deducen, sino como un nuevo recurso con autonomía propia -originando un ensanchamiento del THEMA DECIDENDI (artículo 465.5)- que constituye una facultad que la ley confiere únicamente a la parte o partes apeladas -esto es, a la parte o partes que han obtenido a su favor, total o parcialmente, la sentencia que se apela- y no, por tanto, a los litisconsortes del apelante inicial; pues aunque el tenor literal del precepto no precisa de forma expresa tal circunstancia -ya que no hace distinción, ni impone condición especial para recurrir por vía de impugnación-, el concepto que la Exposición de Motivos de la Ley Procesal ofrece del recurso por vía de impugnación conduce inexorablemente a aquella afirmación.

Efectivamente, la Exposición de Motivos de la Ley señala: '... Cabe mencionar que la presente Ley, que prescinde del concepto de adhesión a la apelación, generador de equívocos, perfila y precisa el posible papel de quien, a la vista de la apelación de otra parte y siendo inicialmente apelado, no sólo se opone al recurso sino que, a su vez, impugna el auto o sentencia ya apelado, pidiendo su revocación y sustitución por otro que le sea más favorable ...'. La finalidad de esta regulación -como precisó la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 13 de enero de 2010 - no es ofrecer una oportunidad de subsanar los defectos u omisiones que se hayan podido cometer en el escrito de interposición del recurso de apelación; sino conciliar, de un lado, la posibilidad de que quien resulta parcialmente perjudicado por la sentencia pueda consentirla, absteniéndose de interponer la apelación, en atención a los aspectos que le resultan favorables y, de otro lado, el pleno ejercicio del derecho de defensa si la contraparte, en definitiva, interpone recurso de apelación.

El artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no exige formular la impugnación de forma separada a la oposición, por lo que siempre que el apelado, en su escrito de oposición al recurso, no se limite a postular la confirmación, en sus propios términos, de la resolución apelada, sino que solicite -aunque lo fuere sólo con carácter subsidiario para el supuesto de estimación del recurso- su revocación -total o parcial- en lo que le resultase desfavorable, habrá de entenderse formulado recurso de apelación, por vía de impugnación, y conferir, consecuentemente, a la parte apelante, afectada por la impugnación, el oportuno traslado preceptuado en el apartado 4 del mencionado artículo 461 de la Ley Procesal .

Atendiendo a lo expuesto, la impugnación de la sentencia efectuada por la Sra. Sra. Felicidad ha de ser rechazada puesto que la misma no era parte apelada, sino demandada en la instancia, y ninguna pretensión favorable a su favor ha obtenido, siendo litisconsorte de los apelantes principales y por lo tanto le está vetada la posibilidad de impugnación, debiendo haber planteado recurso de apelación, lo que lleva a la Sala sin más a la desestimación de dicha impugnación.



TERCERO: Por lo que respecta a los recursos de apelación presentados por Dª Emma y D. Fausto , serán estudiados conjuntamente al ser prácticamente idénticos los motivos de apelación invocados.

Alegan los recurrentes, como primer motivo de apelación, error en la valoración de la prueba, manteniendo que solicitaron como medio probatorio el interrogatorio del actor en la instancia D. Gerardo y que el mismo no compareció en la vista por lo que se le debió tener por conforme, según lo dispuesto en el art.

304 de la LEC , y por lo tanto por reconocido que existió un contrato verbal de comodato entre las partes por el que los demandados podía usar la vivienda hasta tanto finalizara la ejecución hipotecaria sobre la misma.

Consideran los apelantes que la Magistrada de Instancia no ha tenido ello en cuenta y que por lo tanto ha errado en la valoración de la prueba.

En cuanto a dicho motivo de apelación cabe indicar que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, presentándose como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 18 de febrero de 1992 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras-.

Y extrapolada dicha jurisprudencia al caso de autos, la Sala comparte la valoración de la prueba realizada por la Magistrada y expuesta en la sentencia que se recurre, sin que se aprecie que haya incurrido en ningún error de hecho, ni que su valoración haya sido ilógica u opuesta a las reglas de la sana crítica.

Así, mantienen los apelantes que el hecho de que el Sr. Gerardo no compareciera a la vista cuando fue solicitado su interrogatorio, ha de tener como resultado el que se le tenga por conforme con el hecho de que se celebró un contrato de comodato y que el tiempo de duración pactado fue hasta que finalizase la ejecución hipotecaria sobre la finca. Sin embargo la Sala no comparte lo alegado. El párrafo 1º del art. 304 de la LEC establece que 'Si la parte citada para el interrogatorio no compareciere al juicio, el tribunal podrá considerar reconocidos los hechos en que dicha parte hubiese intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial, además de imponerle la multa a que se refiere el apartado cuarto del artículo 292 de la presente Ley ' . Como dice el precepto, se trata de una facultad del juzgador que ha de analizarse en atención al resto de los medios probatorios practicados, y en el caso de autos la Magistrada ha valorado toda la prueba y no ha considerado oportuno hacer uso de la facultad establecida en el art. 304 de la LEC , compartiendo la Sala tal valoración. De este modo la Magistrada, tras exponer la distinción entre el comodato, el comodato- precario y el precario, concluye que en el caso de autos se da la figura de precario puesto que no existe título alguno que justifique la posesión de la finca que mantienen los demandado-apelantes ya que, salvo la alegación de la Sra. Emma de que la vivienda le fue cedida por el Sr. Gerardo hasta que se sustanciara el procedimiento de ejecución hipotecaria, ninguna otra prueba existe sobre tal pacto, no habiéndose acreditado ni tan siquiera la existencia de una ejecución hipotecaria, por lo que el hecho de que no existiese pacto de duración alguno, conlleva sin más la estimación del precario una vez instada por el actor-apelado la demanda de desahucio por precario. E idéntica conclusión alcanza la Sala tras un nuevo estudio de la prueba practicada y el visionado de la grabación de la vista. La parte demandada ahora apelante, no ha probado la existencia de un contrato de comodato. El comodato requiere los siguientes elementos: en cuanto a su perfeccionamiento, el contrato nace con la entrega de la cosa; en cuanto a su contenido, es generalmente gratuito y con facultad de usar la cosa en favor del comodatario, debiendo el comodatario devolverla en el mismo estado en que fue recibida. El artículo 1.750 CC establece que 'si no se pactó la duración del comodato ni el uso a que había de destinarse la cosa prestada y éste no resulta determinado por la costumbre de la tierra, puede el comodante reclamarla a su voluntad', al tiempo que dispone que, 'en caso de duda, incumbe la prueba (de tales extremos) al comodatario'. Pero, como se ha expuesto, ninguna prueba acredita la existencia de un comodato, lo que lleva a la Sala a la desestimación del motivo de apelación invocado.



CUARTO: Pero también alegan las recurrentes infracción del art. 250.1.2 e inaplicación del art. 249 ambos de la LEC , manteniendo que el procedimiento seguido no ha sido el correcto puesto que la cesión en comodato no cabe discutirla y que nos encontramos ante una cuestión compleja cual es la resolución del contrato de comodato que deberá ser discutida en el seno de un procedimiento ordinario.

No puede estar la Sala más en desacuerdo con lo alegado por las partes, habiendo sido entablada una demanda de desahucio por precario y habiéndose seguido los trámites previstos en la LEC, concluyéndose precisamente en la existencia de precario. Pero es más; lo alegado por los recurrentes no fue expuesto en ningún momento en la instancia, limitándose sus contestaciones a discutir si ocupaban la finca en precario o en virtud de un contrato de comodato, pero no discutiendo en momento alguno el procedimiento seguido.

En la Ley de Enjuiciamiento Civil, la segunda instancia no constituye un nuevo juicio en que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas sobre el caso. En virtud del recurso de apelación sólo puede perseguirse la revocación de la sentencia con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia ( artículo 456.1 LEC). La Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , de 7 de enero, configura un recurso de apelación 'limitado' de modo que el enjuiciamiento se restringe a la revisión de lo actuado y de la decisión recaída, con los mismos materiales aportados en la primera instancia, de forma que la actuación del órgano de segunda instancia se contrae a examinar y valorar la corrección de lo ya actuado y resuelto, sin que se pueda introducir a través del recurso de apelación hechos o argumentos nuevos y sobre los que, por consiguiente, no pudo suscitarse debate en primer grado. Al no constituir un nuevo proceso, las partes no pueden pretender a través del recurso de apelación que se reproduzcan o reabran aquellas actividades de alegación y prueba que son propias de la primera instancia, y menos aún articular pretensiones nuevas o solicitudes no deducidas oportunamente en aquélla, sino postular que un segundo órgano jurisdiccional reexamine las peticiones ya planteadas y los pronunciamientos recaídos en primer grado, encontrándose dicho órgano jurisdiccional en la misma situación en la que se hallaba el de primera instancia al tiempo de resolver. Así, según la doctrina y la jurisprudencia, son principios esenciales del recurso de apelación: en primer lugar, el principio tantun devolutum quantum apellatum, que significa que el órgano ad quem no puede entrar a conocer sobre extremos consentidos por las partes y cuya revisión no ha sido instada en los escritos de interposición e impugnación, si bien este principio se rompe en algunos casos, que son cuando los Tribunales pueden pronunciarse sobre algunas cuestiones de oficio; en segundo lugar, la prohibición de reformatio in peius, que implica que el Tribunal no puede modificar la sentencia o auto apelado en perjuicio del apelante, salvo en casos de impugnación a la apelación; y en tercer lugar, el principio pedente apellatione nihil innovetur, que supone que en esta segunda instancia sólo se puede extender a lo que se ha discutido en la primera instancia. Por lo tanto, también es desestimado tal motivo de apelación.



QUINTO: Finalmente, la representación de la Sra. Emma introduce un tercer motivo de apelación, cual es la infracción de lo dispuesto en el art. 394 de la LEC en cuanto a la imposición de las costas en primera instancia, alegando que existen dudas de hecho y de derecho que desaconsejan la imposición de las mismas.

Tal motivo de apelación ha de ser igualmente desestimado.

En el art. 394.1 LEC se establece un concepto jurídico indeterminado, serias dudas de hecho, cuya apreciación razonada por el tribunal faculta a éste a la no imposición de las costas procesales al litigante que ha visto rechazadas todas sus pretensiones. La interpretación del mencionado concepto jurídico ha de ser realizada, a juicio de esta Sala, con arreglo a los siguientes parámetros: a) la duda ha de ser referida a unos hechos relevantes para la decisión judicial; b) la falta de certidumbre ha de afectar a la propia realidad de los hechos o a circunstancias de los mismos con repercusión en su significado o trascendencia; c) los hechos dudosos han de ser aquellos que, a través de una interpretación racional y lógica, pueden ser subsumidos en el supuesto de hecho previsto en la norma de cuya aplicación se desprenda ordinariamente el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de las partes; d) la seriedad de las dudas implica, además de la relevancia antes expresada, su carácter objetivo, en el sentido de no obedecer a una interpretación particular y sesgada de la realidad, instrumentada para basar la pretensión deducida en el proceso; y d) por último, las dudas de hecho han de ser conectadas con el proceso, en cuanto que éste se presente como cauce adecuado para introducir un elemento de certidumbre en los hechos que, previamente, se presentaban como dudosos.

Las dudas de hecho han de ser apreciadas con relación al momento anterior a la promoción del proceso o a la intervención procesal de alguna de las partes en el mismo, justificándose la actuación judicial de la parte en la propia certidumbre de los hechos que constituyen el soporte de su pretensión. Una vez iniciado el proceso, cuando, al tiempo de dictar sentencia, el tribunal considere dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o las del demandado, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones ( art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Teniendo estas últimas dudas sobre la certeza de hechos relevantes una dimensión y trascendencia distintas de aquellas otras serias dudas de hecho que se erigen en excepción a la regla general del principio del vencimiento como criterio para la imposición de las costas procesales.

Por lo que respecta a las serias dudas de derecho, el art. 394.1 de la LEC establece lo que sigue: 'Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares'. Las dudas de derecho concurren cuando una misma norma, o cualquier concepto jurídico, admiten varias interpretaciones. Las dudas de derecho vienen determinadas por la existencia de discrepancia en la jurisprudencia a la hora de resolver acerca de una cuestión jurídica concreta, la que, por ello, no encuentra una respuesta uniforme en los Tribunales de Justicia. Es así que para que un caso sea jurídicamente dudoso ha de tenerse en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

Cosa distinta a las serias dudas de derecho, que justifican la no imposición de costas, es la mayor o menor complejidad del pleito ( SAP Madrid, 11 mayo 2006 ), o las dificultades de prueba ( SAP Murcia, 31 octubre 2006 ).

Pero en el caso de autos, a la vista de los Fundamentos de Derecho en los que se examina por la Magistrada de Instancia la cuestión de fondo objeto del proceso, se constata que en ningún momento se evidencia la existencia de duda alguna sobre los hechos relevantes para la decisión del pleito ni dudas de derecho cuya apreciación pueda justificar la no imposición de costas. Simplemente se estima la demanda en su integridad al entender que concurren todos los requisitos para la prosperabilidad de la acción de desahucio por precario entablada no considerando acreditado la existencia de un comodato como alegan los demandados.

Todo lo expuesto lleva la Sala a la desestimación de ambos recursos de apelación entablados y la confirmación d ella sentencia dictada en la instancia.



SEXTO: Desestimado los recursos de apelación interpuestos por Dª Emma y D. Fausto , así como la impugnación de la sentencia efectuada por la Sra. Felicidad , de conformidad con lo dispuesto en el art.

398 de la LEC , procede la imposición de costas a los mismos.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Jiménez Colmenero en nombre y representación de Dª Emma , el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Alonso Lopera en nombre y representación de D. Fausto , y la impugnación de la sentencia efectuada por el procurador Sr. López Soto en nombre y representación de Dª Felicidad , todos frente a la sentencia dictada el 7 de marzo de 2018 en el procedimiento de juicio Verbal de Desahucio por Precario nº 603/2017 seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Torremolinos , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida, imponiendo a las partes recurrentes las costas procesales devengadas en esta alzada.

Dése al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando constituida en Audiencia Pública, de lo que doy fe.