Sentencia CIVIL Nº 184/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 427/2018 de 27 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 6 DE MALAGA
JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS N.º 1.622/2016
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 427/2018
SENTENCIA N.º 184/2019
Ilmos. Sres.
Presidente:
DOÑA INMACULADA SUÁREZ-BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
DON ENRIQUE SAN JUAN Y MUÑOZ
DOÑA CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a 27 de febrero de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de
Modificación de Medidas Definitivas N.º 1.622/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 6
de Málaga, sobre modificación de medidas definitivas, seguidos a instancia de doña Vicenta , representada en
el recurso por el Procurador don Luis Miguel Cotoruelo Bandera y defendida por el Letrado don Ricardo José
Frías Castilla, contra don Virgilio , representado en el recurso por el Procurador don Sebastián García-Alarcón
Jiménez y defendido por el Letrado don Manuel Wenceslao Sevillano Pérez; pendientes ante esta Audiencia
en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la Sentencia dictada en el citado juicio,
en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia N.º 6 de Málaga dictó Sentencia de fecha 21 de abril de 2017, en el Juicio de Modificación de Medidas N.º 1.622/2016 del que este Rollo Apelación dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: " F A L L O Estimando la demanda de modificación de medidas interpuesta por Vicenta contra D. Virgilio , debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de las medidas, en el sentido de atribuir a la madre el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre la hija menor, manteniendo el demandado solo la titularidad,con expresa condena en costas a la parte demandada ".



SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba, ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 27 de febrero de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma.

Sra. doña Inmaculada Suárez-Bárcena Florencio.

Fundamentos

PRIMERO.- Por demanda fechada en 2 de diciembre de 2016, doña Vicenta pretendía frente a don Virgilio que se modificase la Sentencia recaía den 8 de octubre de 2012 en los autos de Menores N.º 749/2012, en el único sentido de que se le atribuyese el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre la menor hija común, Agustina , alegando en apoyo de tal pretensión modificativa que las circunstancias concurrentes al tiempo de la referida Sentencia se habían visto sustancialmente alteradas toda vez que desde mayo de 2016, la demandante ignoraba el domicilio del demandado, siendo el último conocido el que figura como tal en el Procedimiento de Menores, DIRECCION000 NUM000 , escalera NUM001 , NUM002 de DIRECCION003 , conociendo que el mismo había adquirido una caravana en la que vivía, que tenía aparcada en una zona de parking/camping en la zona de DIRECCION001 ( DIRECCION002 ), en la que la menor llegó a pernoctar un fin de semana, y que desde esa fecha, mayo de 2016, le había sido imposible contactar con el padre de su hija, contacto que habían mantenido hasta entonces por teléfono y por whatsapps, situación que estaba produciendo distintos problemas que afectan a la menor dado que para cualquier trámite administrativo que afecte a la misma, se ve imposibilitada al no poder obtener la autorización paterna, siendo por ello por lo que solicita la modificación instada y, en su virtud, se le atribuya en exclusiva el ejercicio de la patria potestad sobre la menor hija común.

El Ministerio Fiscal, interviniente en el procedimiento en cuanto que garante de los derechos de la menor hija de ambos litigantes, contestó a la demanda suplicando el dictado de Sentencia conforme al resultado de la prueba. La parte demandada contestó a la demanda, oponiéndose a la misma, negando la concurrencia de alteración sustancial alguna desde que se dictase la Sentencia de Menores cuya modificación pretende la demandante, en la medida que la dirección señalada de adverso sigue siendo su domicilio y de hecho, en esa dirección ha sido emplazado en los presentes autos y, por otra parte, la actora puede localizarse sin problema alguno, bien en el domicilio referido por la misma, bien de forma telefónica, para solventar cualquier trámite o cuestión relacionada con la hija común, por lo que suplicaba el dictado de Sentencia desestimatoria de la demanda. Tramitado el procedimiento por los cauces procesales pertinentes, la Juzgadora de Instancia dictó Sentencia en fecha 21 de abril de 2017, en la que, luego de exponer las pretensiones de las parte y hechos alegados en apoyo de las mismas, así como razonar, textualmente, en el Fundamento de Derecho Segundo, que " En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro', según establece el artículo 156 párrafo cuarto del Código Civil. Y en el presente caso, debe considerarse que el padre se encuentra ausente a los efectos de tomar decisiones de patria potestad, ya que ello debe interpretarse en el sentido de no de que se tenga conocimiento del domicilio donde se encuentra, sino que el progenitor participe realmente en la toma de decisiones de la menor y en la participación directa en todos los trámites que se precisen para documentación y cualesquiera otros, ya que de nada sirve el conocimiento del domicilio, si el progenitor no responde o no colabora en los distintos trámites que sean precisos. El hecho de que el progenitor no haya comparecido a la vista sin causa justificada demuestra su escasa implicación en el ejercicio de la patria potestad, por lo que ésta ha de ser atribuida a la madre, pues el interés de la menor exige que sus necesidades no estén a expensas de la pasividad del demandado. Cuando éste decida participar, y ello sea de interés de la menor, y efectivamente demuestre su colaboración efectiva, podrá solicitar el cambio de esta medida en el procedimiento de modificación de medidas correspondiente ", llega a un Fallo en virtud del cual estima la demanda de modificación de medidas y declara haber lugar a la modificación de las medidas, en el sentido de atribuir a la madre el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre la hija menor, manteniendo el demandado solo la titularidad, con expresa condena en costas a la parte demandada. Frente a lo así decidido y razonado se alza en apelación el demandado que pretende la revocación de la Sentencia a fin de que se dicte por la Sala Sentencia en virtud de la cual se revoque la decisión de instancia y, en su lugar se desestime la demanda declarando no haber lugar a la modificación interesada en la misma, con imposición de costas a la demandante recurrente. Alega el recurrente en apoyo de tal pretensión revocatoria que la demandante no ha probado en modo alguno que el recurrente no esté implicado en el ejercicio de la patria potestad sobre su hija, y que la Juez de instancia ha basado su decisión, presumiendo la falta de implicación paterna en el ejercicio de la patria potestad, única y exclusivamente en el hecho de no haber asistido al juicio sin causa justificada, lo cual, a su juicio, no se convierte en circunstancia que autorice conferir a la madre el ejercicio exclusivo de la patria potestad, cuando la demandante no ha practicado prueba alguna que acredite que el padre no participa en la toma de decisiones relativas a la hija, más cuando no se trata de que la madre tenga conocimiento del domicilio paterno, que lo tiene, sino de que se haga al recurrente partícipe de dichas decisiones y conocedor de los trámites en los que sea necesaria su intervención, lo cual no viene sucediendo. Pretensión revocatoria a la que se opone la demandada, a la sazón apelada, que interesa la confirmación de la Sentencia, confirmación que igualmente interesa el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- Para ofrecer cumplida respuesta al recurso de apelación planteado frente a la Sentencia dictada en la anterior instancia, no resulta ocioso comenzar exponiendo una serie de consideraciones de naturaleza jurisprudencial y doctrinal, a la luz de las cuales habrán de ser resultas las cuestiones planteadas para ante esta alzada. No puede ponerse en duda que, si bien los artículos 90 y 91 del Código Civil, en relación con el artículo 775 L.E.C, establecen que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las Sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores como es el caso, pueden ser modificadas con posterioridad, aun cuando nazcan con vocación de permanencia, para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada 'santidad' de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración 'sustancial' de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación ( S.T.C 86/1986), de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal 'sustancial', referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) que, por alteración 'sustancial' debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; 2) que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de la medida, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien insta la modificación, no puede producirse el cambio so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Es preciso también recordar a los efectos que nos ocupan, que el artículo 156 del Código Civil, en sus apartados 4º y 5º establece que 'En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres , la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro. Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio'. La patria potestad en su configuración jurídica actual, abandonada y superada ya la vieja concepción de poder omnímodo sobre los hijos, queda definida jurisprudencialmente como una función, en la que se integran un conjunto de derechos que la Ley concede a los padres sobre las personas y bienes de los descendientes, con el fin de asegurar el cumplimiento de los deberes que también incumben a los primeros respecto al sostenimiento, educación, formación y desarrollo, en todos los órdenes, de los hijos menores de edad; lo que prima en tal institución jurídica es el beneficio o interés de los hijos menores, como establece el artículo 154 del Código Civil, y declara el Tribunal Supremo en Sentencias de 24 de abril de 1.963, 8 de abril de 1.975 y 5 de octubre de 1.987, entre otras muchas. En tal concepción se insiste, con carácter genérico, en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, que viene a proclamar la primacía del interés del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir (artículo 22), lo que se reitera en el artículo 11.2, en cuanto principio rector de la actuación de los poderes públicos. Las consideraciones expuestas, aplicadas al caso de autos, y en el bien entendido que lo que decide la Sentencia recurrida no es privar al padre de la patria potestad, medida esta que es ciertamente gravosa y excepcional, sino atribuir su ejercicio en exclusiva a la madre, permiten rechazar el recurso de apelación, por cuanto que ciertamente concurre una alteración de circunstancias, en el sentido jurisprudencial expuesto, que autoriza la modificación de la medida establecida en la precedente Sentencia de Menores, pues de lo actuado en esta litis, cabe presumir que el padre no está implicado de manera efectiva, en el ejercicio de la patria potestad sobre su hija menor, y ello, a la postre perjudica a la hija, dado que impide a la madre la toma de decisiones de trascendencia para la menor y para las cuales se precisa de la aquiescencia y firma paterna. Olvida el recurrente que los hechos negativos, como se pretende por el mismo, son de difícil acreditación, y que nuestra Ley Procesal contempla la prueba de presunciones como un medio de prueba más, entre otros de los regulados en la misma, y, en este sentido, aunque es verdad que el demandado ha sido emplazado en esta litis en el domicilio que refiere la demandante, ello no significa ni que resida efectivamente en el inmueble en cuestión, ni que pueda ser localizado en él por la madre cuando precise del mismo para tomar una decisión o realizar un trámite que afecte a la menor y que requiera de la concurrencia de ambos, ni menos aún que esté implicado de forma efectiva en el ejercicio de la patria potestad sobre su hija, pudiéndose presumir todo lo contrario, de la poca implicación procesal que ha tenido el recurrente en este procedimiento, pues por un lado, delegó en otra persona la labor de acudir al Servicio Común de notificaciones de los Juzgados de DIRECCION003 para recoger la cédula de emplazamiento, y, por otro lado, y esto es más importante y trascendental, no asistió al acto del juicio, sin que alegase motivo alguno justificador de tal ausencia, pese a que era perfecto conocedor de la pretensión deducida de adverso, lo que pone de manifiesto su falta de interés; a lo que cabe añadir que la Sentencia que se modifica y que dispuso el ejercicio compartido de la patria potestad sobre la menor, se dictó en 8 de octubre de 2012, y desde esa fecha y hasta la fecha de presentación de la demanda rectora de esta litis, 2 de diciembre de 2016, la madre no ha promovido procedimiento alguno suplicando la modificación que insta en el presente, lo que abunda en la presunción de que la demanda origen de este Procedimiento, no obedece a un mero capricho de la madre, sino a una verdadera necesidad de procurar el bien de su hija, evitando que la falta de implicación paterna en el ejercicio de la patria potestad impida la toma de decisiones y trámites que requieran de la concurrencia de ambos progenitores, y que afectan de manera relevante al interés superior de la menor hija común, estimando la Sala, en consecuencia, que la Juzgadora a quo no ha incurrido en error valorativo alguno de la prueba, desde cuya óptica, por demás, el recurso de apelación devendría inestimable, pues, como en numerosas ocasiones se ha venido pronunciando esta Sala en relación con la cuestión de la valoración de la prueba, si bien es cierto que al recurso ordinario de apelación se le concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito ( S.S.T.S de 6 de julio de 1.962 y 13 de mayo de 1.992), se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses ( S.S.T.S de 16 de junio de 1.970, 14 de mayo de 1.981, 22 de enero de 1.986, 18 de noviembre de 1.987, 30 de marzo de 1.988, 1 de marzo y 28 de octubre de 1.994, 3 y 20 de julio de 1.995, 23 de noviembre de 1.996, 29 de julio de 1.998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003), debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el Juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el Juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( S.S.T.C S de diciembre de 1.985, 13 de junio de 1.986, 13 de mayo de 1.987, 2 de julio de 1.990 y 3 de octubre de 1.994), debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo', bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la Resolución apelada, entendiéndose en este sentido por el Tribunal colegiado de alzada que la Juzgadora a quo, como ya hemos expresado, no ha incurrido en apreciaciones ilógicas o irracionales, que sean susceptibles de ser corregidas en esta alzada, por lo que la apreciación expuesta en la Sentencia no puede ser corregida en esta alzada, siendo cuestión distinta el que el apelante no comparta la argumentación de la Resolución apelada o la decisión en la misma adoptada,lo cual, obviamente, per se, no se convierte en argumento jurídico que permita la revocación del Fallo, razones por la cuales este Tribunal no puede sino confirmar la Sentencia objeto de recurso.



TERCERO.- De conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C, desestimado el recurso de apelación, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de don José Virgilio frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º 6 de Málaga, en los autos de Modificación de Medidas Número 1.622/2016, a que este Rollo de Apelación Civil se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha Resolución, e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/