Sentencia CIVIL Nº 184/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 788/2019 de 11 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigésima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 7 - 28035
Tfno.: 914933881
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2018/0053703
Recurso de Apelación 788/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 20 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 364/2018
APELANTE: D./Dña. Andrés
PROCURADOR D./Dña. ENRIQUE AUBERSON QUINTANA-LACACI
APELADO: CONSULTING EMPRESARIAL ESPAÑA, S.L.
PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL CARMEN PALOMARES QUESADA
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON
D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA
Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES MARTÍNEZ DOMÍNGUEZ
En Madrid, a once de mayo de dos mil veinte.
La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
364/2018 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 20 de Madrid a instancia de D. Andrés apelante -
demandado, representado por el Procurador D. ENRIQUE AUBERSON QUINTANA-LACACI contra CONSULTING
EMPRESARIAL ESPAÑA, S.L. apelado - demandante, representado por la Procuradora Dña. MARIA DEL
CARMEN PALOMARES QUESADA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia
dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 03/10/2019.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES MARTÍNEZ DOMÍNGUEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 20 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 03/10/2019, cuyo fallo es el tenor siguiente: Que estimando íntegramente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Palomares Quesada, en nombre y representación de CE CONSULTING EMPRESARIAL ESPAÑA S.L. contra don Andrés se RATIFICA la resolución del contrato de franquicia de fecha 7 de julio de 2016 y en consecuencia: - Se condena al franquiciado a cesar inmediatamente en la utilización del nombre, marca, métodos y sistemas Franquiciador, con devolución de todos los manuales y demás documentos específicos de la franquicia al franquiciador, así como a retirar los símbolos externos y devolución de los manuales y demás documentos.- - Se condena al demandado al abono a la actora de la cantidad de CINCO MIL QUINIENTOS UN EUROS CON TREINTA CÉNTIMOS (5.501'30 euros) derivados de las facturas impagadas, junto con los TREINTA MIL EUROS (30.000) en concepto de cláusula penal, cifra que devengará los intereses previstos en el art. 1108 CC desde la interposición de la demanda, incrementados en dos puntos desde la fecha de esta sentencia.- Que desestimando en su integridad la reconvención presentada por el Procurador Sr. Auberson Quintana en nombre y representación de DON Andrés , debo absolver y absuelvo a CE CONSULTING EMPRESARIAL ESPAÑA, S.L.

de la acción contra ella ejercitada, imponiendo al reconviniente las costas de esta primera instancia.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.



TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En los autos a que se contrae el presente recurso, por la mercantil CE CONSULTING EMPRESARIAL ESPAÑA, S.L. se ejercitó acción resolutoria del contrato de franquicia suscrito el día 7 de julio de 2016, interesando la condena de D. Andrés al abono de la cantidad pendiente de pago por las facturas adeudadas y del importe de la cláusula penal prevista en el contrato. A dicha reclamación se opuso el demandado por considerar que existió un incumplimiento previo de la actora, al no haber facilitado la información legalmente prevista con la antelación suficiente, por limitar el libre ejercicio de la abogacía, y por abuso de posición dominante; formulando, en base a todo ello, demanda reconvencional en solicitud de la declaración de nulidad del contrato de franquicia y, subsidiariamente, de una indemnización por daños y perjuicios así como la moderación de la cláusula penal.

La sentencia de instancia, estimando íntegramente la demanda interpuesta y desestimando la reconvención planteada, ratifica la resolución del contrato de franquicia de fecha 7 de julio de 2016 y, en consecuencia, condena al demandado a cesar inmediatamente en la utilización del nombre, marca, métodos y sistemas del franquiciador, con devolución de todos los manuales y demás documentos específicos de la franquicia, así como a abonar a la actora la cantidad de CINCO MIL QUINIENTOS UN EUROS CON TREINTA CENTIMOS (5.501,30 €), por las facturas impagadas, y de TREINTA MIL EUROS (30.000 €) en concepto de cláusula penal, con los intereses previstos en el art. 1108 CC desde la interposición de la demanda, incrementados en dos puntos desde la fecha de la sentencia, con imposición de las costas al demandado.



SEGUNDO. - Frente a dicho pronunciamiento se alza D. Andrés alegando, como primer motivo de recurso, infracción de lo preceptuado en el artículo 3 del RD 201/2010, de 26 de febrero, y en el artículo 62.3 de Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, así como la vulneración de los artículos 5 al 9 de la Ley 7/98, de 13 abril, de Condiciones Generales de Contratación.

A través de estos alegatos se plantea en la alzada, de un lado, el incumplimiento por la demandante del deber de información precontractual previsto en los preceptos citados en el recurso; y, de otro, la infracción de la legislación sobre condiciones generales de la contratación.

La sentencia de instancia, realiza un exhaustivo análisis de la normativa y de la doctrina jurisprudencial aplicable al contrato de franquicia, la cual se da por reproducida. A estos efectos, como declara la STS núm.

697/2010, de 5 de noviembre, la característica fundamental del contrato de franquicia o 'franchising' estriba en que una de las partes, que es titular de una determinada marca, rótulo, patente, emblema, formula, método o técnica de fabricación o actividad industrial o comercial, otorga a la otra el derecho a utilizar, por un tiempo determinado y en una zona geográfica delimitada, bajo ciertas condiciones de control, aquello sobre lo que ostentaba la titularidad, contra la entrega de una prestación económica, que normalmente suele articularse mediante un porcentaje.

Por lo que respecta al deber de información que incumbía a la actora, la sentencia apelada lo considera cumplido al haber quedado acreditado que el Sr. Andrés , dados sus especiales conocimientos en materia mercantil como letrado en ejercicio que es, conoció perfectamente el clausulado del contrato de franquicia suscrito con la actora, siendo informado previamente de su contenido pues, como reconoció en prueba de interrogatorio, tuvo en su poder diversos borradores del contrato antes de suscribirlo; constando en la estipulación séptima del mismo que: el franquiciado reconoce haber recibido con carácter previo a la firma del presente contrato toda la información exigida en el art. 3 del RD 201/2010, de 26 de febrero , entre la que cabe destacar: datos de identificación del franquiciador, acreditación de tener concedido para España el título de propiedad o licencia de uso del nombre comercial y de la marca de servicios de la entidad franquiciadora, descripción general del sector de actividad objeto de negocio, experiencia de la empresa franquiciadora, estructura y extensión de la red de franquicias, elementos esenciales del acuerdo de franquicia.

En virtud de esta base fáctica, se descarta en la sentencia apelada el incumplimiento de la normativa que regula el deber de información que incumbía al franquiciador; extremos que no se discuten en el recurso, en el que el apelante se limita a reproducir los preceptos que considera infringidos, sin atacar los argumentos de la instancia.

Por lo que respecta a los alegatos de que nos encontramos ante un contrato de adhesión en el que se incluyen condiciones no negociadas, y al abuso de posición dominante del franquiciador; es preciso señalar, como acertadamente se argumenta en la sentencia recurrida, que no toda condición general de la contratación es nula, sino que lo será si es abusiva, criterio solo aplicable a los consumidores, o si determina un vicio en el consentimiento. A estos efectos, importa destacar que el demandado, ahora apelante, no ostenta la condición legal de consumidor, suscribiendo el contrato de franquicia para el desarrollo de su actividad profesional; quedando acreditado, en virtud de la propia declaración del Sr. Andrés , que existió negociación del clausulado del contrato, incluyéndose varias cláusulas a petición suya. Así resulta de lo estipulado en la cláusula segunda, en la que se regula el pago del precio de adquisición o derecho de entrada a la franquicia, y de las cláusulas adicionales ajustadas a las circunstancias concretas del franquiciado, lo que desmiente el alegato de que las condiciones no fueron negociadas.

En consecuencia, deben decaer los motivos de impugnación que se han dejado examinados.



TERCERO. - En el segundo motivo de recurso se alega que el contrato de franquicia vulnera el libre ejercicio de la profesión, al obligar al abogado a fijar unas tarifas a sus clientes, cuya imposición constituye una cláusula restrictiva de la competencia, con vulneración de la legislación nacional y europea.

Examinado el contenido del contrato, se advierte que las tarifas u honorarios a que se aluden en el mismo, lo son con carácter orientativo. Así se desprende de las cláusulas quinta A.5, y sexta H, en la que literalmente se dice que: Cada FRANQUICIADO tiene libertad a la hora de establecer su política de precios. El Libro de Tarifas y Honorarios es meramente orientativo.

Por tanto, no puede concluirse que el contrato litigioso sea contrario al libre ejercicio de la profesión. Tampoco puede ser acogido el alegato de que se restringe la competencia, sin que baste para ello que se diga que el contrato es nulo por ir contra la competencia, que es lo que se dice literalmente en el recurso, sin que se cite la normativa supuestamente infringida, ni se ofrezcan datos o explicaciones sobre la vulneración alegada. En conclusión, no basta con la invocación genérica de haberse vulnerado el derecho de la competencia, sino que tal alegación deberá venir corroborada con la oportuna prueba sobre el funcionamiento del sector; prueba que no se ha aportado en el supuesto de autos. A este respecto, como dice la SAP de Madrid (Sección 25ª), de 23 de abril de 2014, si se alegan prácticas impeditivas, restrictivas o de falseamiento del juego de la competencia hay que explicar el funcionamiento del sector, en qué consiste exactamente la imposición y qué es lo que se prohíbe. Para ello, es necesaria la disposición de datos del mercado: qué cuota corresponde a las empresas puesto que hay que ponderar si esa cuota supera o no determinados umbrales... Salvadas las diferencias entre aquel caso y el actual, no se puede entender ese automático efecto que pretende asimilar la determinación de un precio y el pago de una contrapartida a una práctica restrictiva de la competencia cuando además no se facilita una explicación del funcionamiento del sector, hecho por probar.



CUARTO. - Asimismo, se impugna la sentencia apelada con el alegato de falta de motivación en cuanto a la nulidad del contrato por falta de objeto cierto e infracción del artículo 1261 CC. En apoyo de este motivo de impugnación se dice que el objeto del contrato era facilitar cartera de clientes al demandado, tal y como el administrador de la franquicia manifestó en la vista, y que no hubo ni un solo cliente obtenido por el franquiciador.

Tampoco en este extremo puede ser acogido el recurso dado que, examinado el clausulado del contrato, no se infiere que su objeto fuera la facilitación de clientes sino el que se expresa en la cláusula quinta del mismo, en la que se detallan cuáles son las prestaciones a cargo del franquiciador. Además, tampoco se desprende de la testifical del Sr. Germán (director comercial de la actora), un reconocimiento de que el objeto del contrato fuera el que se afirma en el recurso, pues lo que declaró dicho testigo es que la franquicia ayuda a la captación de clientes, pero que las acciones para captar clientela las tiene que realizar el franquiciado.

Por otra parte, de las alegaciones que efectúa el demandado, se advierte una frustración de las expectativas de negocio en las que confió al suscribir el contrato de franquicia; lo que apuntaría, más que a una falta de objeto, a un vicio del consentimiento. Ello nos obliga a recordar que el error ha de ser, además de relevante, excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por quien lo padeció empleando una diligencia media, requisito que no consta expresamente en el Código Civil, pero lo viene exigiendo la jurisprudencia en sintonía con un elemental postulado de buena fe a efectos de impedir que se proteja a quién no merece dicha protección por su conducta negligente ( SSTS de 12 de diciembre de 2004, 17 de febrero de 2005, y 17 de julio de 2006). Y en el supuesto que nos ocupa, hay que tener en cuenta que el recurrente es abogado de profesión, con más de 20 años de experiencia y especialista en mercantil, como reconoció en prueba de interrogatorio y se deprende de la publicidad sobre su perfil en la web de la actora (documento nº 15 de la demanda); por lo que, en atención a sus circunstancias personales y los conocimientos que se le han de presumir dada su cualificación, el error, caso de haber concurrido, sería inexcusable.



QUINTO.- Finalmente, se alega la infracción del art. 1103 del CC pues, se dice en el recurso, que la juzgadora debió hacer uso de la facultad de moderar la cláusula penal, y fijarla prudencialmente en la cantidad de 100 €, dadas las circunstancias concurrentes.

La sentencia apelada rechaza la moderación de la cláusula penal, dado el grado de incumplimiento del demandado al dejar de abonar las facturas giradas desde junio de 2017 así como el total del canon de entrada.

No comparte la Sala el razonamiento de la instancia, pues el demandado abonó 13.290 €, de los 16.940 € (14.000 € más IVA) estipulados en la cláusula segunda del contrato como precio de adquisición o derecho de entrada a la franquicia; por lo que por dicho concepto restaría por abonar la suma de 3.650 €. Las restantes cantidades reclamadas obedecen a facturas impagadas por royalties y publicidad, siendo su importe de 1.851,30 €; ascendiendo la cantidad total reclamada en la demanda, por todos los conceptos, a la suma de 5.501,30 €. De cuanto antecede se infiere que el demandado abonó la mayor parte del canon de entrada y dejó impagadas facturas de reducido importe, por lo que nos encontramos ante un incumplimiento parcial o irregular, a los efectos de la cláusula penal y su posible moderación, que solo cabe en estos supuestos y no cuando se trata de un incumplimiento total y absoluto de la obligación ( STS núm. 57/2020, de 28 de enero).

La pena sólo puede reducirse o atenuarse cuando, estando prevista para un determinado incumplimiento, se haya incurrido por el obligado en un incumplimiento de entidad menor, conforme indica con claridad el artículo 1154 del Código Civil, al referirse a '... cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor'; moderación que habrá de efectuarse en base a la apreciación discrecional de las circunstancias concurrentes.

En el caso de autos, se han de valorar las siguientes circunstancias: el incumplimiento parcial de la obligación de pago de la suma más importante que debía abonar el franquiciado (canon de entrada); la duración del contrato (tres años), plazo que una vez transcurrido excluía la aplicación de la penalización, conforme consta en la cláusula adicional tercera; la inexistencia de requerimientos de pago hasta el 22 de enero de 2018; la cláusula penal pactada no discrimina la entidad del incumplimiento que motiva la resolución, previendo su aplicación en todo caso, por un importe elevado (30.000 €) en concepto de daños y perjuicios.

Consecuentemente con todo lo expuesto, consideramos procedente hacer uso de la facultad moderadora a la luz de las concretas circunstancias concurrentes, y en el entendimiento de que la cláusula penal pactada es desproporcionada y excesivamente gravosa, al superar en más del doble el importe del canon de entrada. Por tanto, se modera la misma, fijándola en 2.000 €, que se estima más ajustada a las circunstancias del caso.

Lo anterior comporta la estimación parcial del recurso, con la consiguiente revocación en parte de la sentencia apelada. Ello determina que la demanda se estime parcialmente y que, en consecuencia, no se efectúe especial pronunciamiento de las costas causadas en la instancia, conforme a lo dispuesto el artículo 394.2 de la LEC.



SEXTO.- Estimándose parcialmente el recurso de apelación deducido, no se hace expresa imposición de las costas de la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Andrés contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Madrid, en el procedimiento ordinario nº 364/2018, se revoca en parte dicha resolución en el sentido de fijar en siete mil quinientos un euros con treinta céntimos (7.501,30 €) la cantidad a abonar por el demandado en concepto de facturas impagadas y cláusula penal, sin imposición de las costas causadas por la demanda interpuesta por CE CONSULTING EMPRESARIAL ESPAÑA SL; confirmando los restantes pronunciamientos de la instancia, sin imposición de las costas de este recurso.

MODO DE IMPUGNACION: Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.