Sentencia CIVIL Nº 184/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 227/2019 de 21 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37001420
N.I.G.: 28.005.00.2-2018/0003599
Recurso de Apelación 227/2019
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 07 de DIRECCION000
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 190/2018
APELANTE: D. Fructuoso
PROCURADOR: D. MANUEL MARTÍNEZ DE LEJARZA UREÑA
APELADA: Dña. Jacinta
PROCURADOR: D. JOSÉ SOLA PELLÓN
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
Ilma. Sra. Doña María Dolores Planes Moreno
____________________________________________________
En Madrid, a 21 de febrero de 2020.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre
modificación de medidas, bajo el nº 190/2018, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de DIRECCION000 , entre
partes:
De una, como apelante, don Fructuoso , representado por el Procurador don Manuel Martínez de Lejarza Ureña.
De otra, como apelada, doña Jacinta , representada por el Procurador don José Sola Pellón.
Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 3 de octubre de 2018, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con nº 117/2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Desestimo la demanda formulada por Don Fructuoso frente a Doña Jacinta , interesando la modificación de la Sentencia de fecha 27 de octubre de 2008 dictada en los autos de procedimiento de divorcio mutuo acuerdo nº 1153/2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , que se mantiene en su integridad, con imposición de costas al actor.

Esta resolución no es firme. Contra ella cabe interponer recurso de apelación ante este Juzgado en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Audiencia Provincial de Madrid. En el momento de la interposición del recurso deberá consignar en la cuenta de este Juzgado la suma de 50 euros, conforme a la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, en la cuenta 5328-0000-35-0190-18 de esta Oficina Judicial de la cuenta general de Depósitos y Consignaciones abierta en Banco de Santander.

No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido ( L.O. 1/2009 Disposición Adicional 15).

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Fructuoso , exponiéndose en su escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Jacinta , escrito de oposición; y por el Ministerio Fiscal, escrito de adhesión al recurso planteado.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, vista y fallo el día 13 de febrero del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación de don Fructuoso , contra la sentencia 3 de octubre de 2018, que desestima la demanda de modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 27 de octubre de 2008, recaída en el procedimiento nº 1153/08, que aprobaba el Convenio regulador de 24 de julio de 2008. Se alegan como motivo primero del recurso de apelación, incongruencia omisiva y vulneración del art 218 de la LEC y del 24 CE; segundo, vulneración del principio favor filii, del art. 94 y error en la valoración de la prueba por la denegación de la visita inter semanal; tercero error en la valoración de la prueba a la hora de establecer la pensión de alimentos. Solicita que se estime el recurso y se revoque la sentencia, sin concretar sus peticiones, hace una referencia al cuerpo del escrito, en el que se destaca la pernocta de los miércoles, y se reduzca la pensión de alimentos del hijo menor de 300€ a 150€ mensuales.

Conferido traslado a la contraparte se solicita la desestimación integra del recurso de apelación confirmando la sentencia de instancia, y se condene al pago de las costas a la parte apelante.

El Ministerio Fiscal se adhiere parcialmente al recurso de apelación, debiéndose de aprobar el acuerdo de las partes expuesto en la vista que fue informado mostrando su conformidad por el Ministerio Fiscal, mostrándose conforme con la pernocta de los miércoles; y solicita la desestimación de la reducción de la pensión de alimentos del hijo menor.



SEGUNDO.- Modificación de medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil, establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El apartado 3 del citado art. 90 CC tras la reforma de la ley 15/2015, de 2 de julio, añade ' cuando así así lo aconséjelas nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges' El artículo 91 último párrafo que ' Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil, que dispone ' los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La jurisprudencia exige como se pone de manifiesto en la STS de 27 de junio de 2011, y las posteriores que la desarrollan, se insiste en la pacífica interpretación doctrinal y jurisprudencial necesaria para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que el cambio objetivo se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar. b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas. c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica. d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Estos requisitos, son la exigencia legal para poder modificar una medida acordada en sentencia, siendo importante la referencia de la reforma de la LOPJM 1/1996 operada por la Lo 8/2015, de protección de la Infancia; pasando a continuación a analizar si se ha valorado la prueba obrante en las actuaciones correctamente en la sentencia impugnada.



TERCERO.- Modificación del régimen de visitas del menor.

Se da respuesta conjunta al primero y segundo motivo del recurso por su íntima relación.

Es necesario partir del respeto al principio del interés prevalente de los menores, porque la modalidad de custodia de los hijos menores, como el régimen de estancias, visitas y comunicaciones de los hijos menores de edad se han de acordar teniendo en cuenta su interés superior, que ha de prevalecer a cualquier otro interés legítimo de las partes; conforme a lo dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, que destaca que ' Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...', norma legal que desarrolla el interés del menor como norma sustantiva, norma procesal y condiciones;; a tenor de lo dispuesto también en el art.

94 del CC, la Ley 26/2015, de 28 de julio, en consonancia con el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, los criterios de la Observación General n.º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial; la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, entre otros instrumentos internacionales. En consecuencia se han de concretar y valorar los hechos y circunstancias que concurren en cada supuesto concreto, previamente a la adopción de la medida que se considera de mayor interés para los menores.

Valoradas las posturas de las partes y del Ministerio Fiscal y visionada la vista, efectivamente existe una incongruencia que puede y debe resolverse en la presente apelación, al constar que las partes han llegado a un acuerdo de ampliación de las visitas y estancias en los periodos vacacionales, que fue informado por el Ministerio Fiscal favorablemente, para que no exista una incongruencia interna, entre los razonamientos jurídicos y la conclusión de la parte dispositiva con los razonamientos expuestos para decidir; es necesario que la contradicción se resuelva como se recoge en la parte dispositiva de esta sentencia.

En cuanto a la diferencia de criterios respecto de la pernocta de una tarde a la semana, a falta de otro acuerdo los miércoles, valorando la prueba obrante, en especial que no existe inconveniente ninguno en que el menor permanezca con su padre con regularidad, tanto en periodo de fin de semana como de vacaciones escolares, la edad del hijo menor Victoriano nacido el NUM000 -2007, de 12 años de edad en la actualidad, con carácter general se considera favorable una mayor relación con el padre, involucrándose el mismo en el desarrollo formativo del menor, que además en la actualidad forma parte de un régimen de visitas habitual, por lo que procede la estimación de la solicitud de que el menor pernocte con el padre una tarde a la semana, sin que ninguna razón se ofrezca por la que se deba denegar, ya que las referencias a rutina o estabilidad, deben ceder por una mayor relación con el otro progenitor, el padre le recogerá y le llevara al día siguiente al centro escolar.

Los dos motivos del recurso deben estimarse.



CUARTO.- Pensión de alimentos.

Se insiste por el padre en su motivo del recurso, en la necesidad de una reducción de la pensión de alimentos de su hijo Victoriano , reduciéndola a la mitad de la que se fijó hace 12 años. Se alegan en el motivo del recurso los gastos mensuales del padre, la pensión de alimentos de 300€ el seguro médico de ASISA y la cuota de la comunidad de propietarios de 50€ , de la hipoteca de 40€ mensuales que le impiden independizarse de sus familia de origen.

Examinadas las actuaciones y visionada la vista, aunque sin solución de continuidad, la sentencia impugnada ha tenido en consideración las circunstancias que han sido acreditadas, y la carga de la prueba en las modificaciones de medidas le corresponde al actor, y aunque no se discuten los gastos, de la prueba obrante resulta también acreditado que el padre en el año 2008 era de una base imponible de 11.496,20€ y en el año 2016 de 16.266,74€ y su salario bruto anual según certifica REYNASA ha sido de 20.152,89€. La madre del menor no ha sufrido alteración sustancial en sus circunstancias personales y económicas; ni tampoco los gastos del menor se acreditan que se hayan reducido.

Valoradas todas las circunstancias acreditadas se considera que la sentencia ha valorado correctamente la situación personal, laboral y económica del padre obligado al pago de la pensión de alimentos de su hijo.

Con estos datos no resulta acreditado que se hayan modificado las circunstancias con carácter sustancial, imprevisible y no voluntario, por lo que se debe estar a los acuerdos de las partes, en el convenio regulador aprobado en la sentencia, que se pretende modificar.

En consecuencia el motivo del recurso debe desestimarse.



QUINTO. - Costas.

Estimándose en parte el recurso de apelación presentado por don Fructuoso , no procede imponer las costas procesales causadas, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de don Fructuoso , y la adhesión al recurso del Ministerio Fiscal, contra la Sentencia dictada en fecha 3 de octubre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia, Familia nº 7 de DIRECCION000 , en autos de Modificación de Medidas Definitivas, seguidos bajo el nº 190/2018, seguido contra doña Jacinta , debemos revocar y revocamos la resolución recurrida, y debemos acordar y acordamos las siguientes medidas el siguiente régimen de visitas, estancias y vacaciones: 1º Las vacaciones escolares de Navidad, verano, y Semana Santa se cumplirán como acordaron las partes con el informe favorable del Ministerio Fiscal; las dos primeras por mitad entre los progenitores y las de Semana Santa por años completos, a cada progenitor. Manteniéndose en lo restante los acuerdos del Convenio regulador de 24 de julio de 2008; homologados judicialmente por Sentencia de divorcio.

2º Los miércoles el hijo menor podrá estar con su padre desde la salida del centro escolar al jueves por la mañana que el padre le llevara al mismo centro.

3º No ha lugar a la adopción de ninguna otra medida.

Todo ello sin imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase al Sr. Fructuoso el depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0227 19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe