Sentencia CIVIL Nº 184/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1305/2019 de 13 de Marzo de 2020

Encabezamiento

ROLLO Nº 001305/2019
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.184/20
SECCIÓN DÉCIMA:
Ilustrísimos Sres.:
Presidente: Dª. Mª PILAR MANZANA LAGUARDA Magistrados/as: Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMÉNEZ D.
MANUEL ORTIZ ROMANÍ
En Valencia, a trece de marzo de dos mil veinte
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los
autos de Medidas Hijos Extramatrimoniales Contencioso [MHC] nº 000109/2018, seguidos ante el JUZGADO
DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante, D/
Dª. Everardo representado por el/la Procurador/a D/Dª. IGNACIO ZABALLOS TORMO y defendido por el/la
Letrado/a D/Dª. EVA MARIA MATAIX REPULLES y de otra como demandado, D/Dª. Leticia , representado por
el/la Procuradora D/Dª. ROSA MARIA PEREZ PERONA y defendido por el/la Letrado/a D/Dª MARIA LEONOR
MARTINEZ SANCHEZ. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.
Es ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. MANUEL ORTIZ ROMANI.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE DIRECCION000 , en fecha 2 de septiembre de 2019, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: ' Que estimando en parte la demanda presentada por el Procurador D. IGNACIO CEBALLOS TORMOS, en nombre y representación de Everardo , asistido por la abogada Dña. EVA MATAIX REPULLES dirigida contra Leticia , representada por la Procuradora Dña. SILVIA SOLER BARÓN y asistida por la abogada Dña. MARÍA LEONOR MARTÍNEZ SÁNCHEZ y con la asistencia del Ministerio Fiscal representado por Dña. MERCEDES DÍAZ ESTEBAN, se acuerdan las siguientes medidas reguladoras: 1) Se establece la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2) La guarda y custodia de la menor Noelia se otorga a la madre Leticia .

3) Se fija en favor del padre Everardo un régimen de visitas de fines de semana alternos los sábados y domingos de 10 a 20 horas sin pernocta, si bien debido a las condiciones actuales del padre se concreta hasta que se produzca un posible cambio laboral en solo los domingos alternos de 10 a 20 horas.

4) En concepto de pensión por alimentos al menor la cantidad de 200€ mensuales que el padre abonará en mensualidades anticipadas y dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que a tal efecto designe la madre. Esta cantidad se incrementará o disminuirá anualmente conforme varíe el Índice de Precios al Consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística, procediendo la primera actualización al año de la notificación de la presente resolución al obligado al pago.

En cuanto a los gastos extraordinarios, se abonarán por mitad entre ambos progenitores, debiendo existir acuerdo previo, salvo casos de urgente y extraordinaria necesidad y sin necesitar el consentimiento para los médicos no cubiertos por la seguridad social, los oftalmológicos y los de ortodoncia o de dentista en general.

Todo ello sin que proceda realizar expresa imposición de costas procesales'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 17/02/20 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los presentes autos traen causa de la Sentencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer 1 de DIRECCION000 , de fecha 02/09/2019, en la que, entre otros pronunciamientos, se acordaba la custodia materna de la menor nacida en el año 2012, con el contenido que es de ver en los antecedentes de esta resolución, con pensión de alimentos a cargo del progenitor de 200 euros mensuales.

Frente a esta resolución se alza D. Everardo alegando que no se habían valorado debidamente las circunstancias del caso concreto, interesando el establecimiento de visitas intersemanales.

Dª. Leticia , por su parte, al igual que el Ministerio Fiscal, se opusieron al recurso interpuesto, interesando la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Conviene precisar los antecedentes que resultan necesarios para resolver la cuestión que se plantea en esta alzada: -Dª. Leticia y D. Everardo mantuvieron una relación sentimental, fruto de la cual nació Noelia el día NUM000 de 2012 (documento 1 de la demanda).

-La menor reside con su madre en DIRECCION001 , localidad en la que está escolarizada, mientras que el padre vive en Valencia, con su madre, trabajando desde marzo de 2019 como pinche de cocina, de miércoles a sábado de 20 a 22 horas y los domingos de 12 a 14 horas. Antes del cambio de trabajo, sus ingresos mensuales rondaban los 870 euros mensuales netos, sin incluir pagas extras (documentos 4 a 8 de la demanda, y folios 170-172).

-La progenitora trabaja en una casa de comidas de DIRECCION000 , con un horario laboral de 9 a 14 horas los domingos, lunes y martes.

-Hasta el día 5 de marzo de 2019, el demandante tenía limitada judicialmente la posibilidad de acercarse a la demandada, en virtud de resolución del Juzgado de lo Penal 17 de Valencia (documento 2 de la contestación, folio 50) -Durante la tramitación del procedimiento, se emitió informe pericial con relación al régimen de custodia de la menor (folios 138-153).



TERCERO.- Para determinar cuál es el sistema de guarda más adecuado al interés de los hijos, que sería la principal cuestión discutida por el apelante, una vez declarada la inconstitucionalidad de la ley autonómica 5/2011 en virtud de la sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de noviembre de 2016, y de acuerdo con el artículo 39 de la Constitución Española, la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor de 15 de enero de 1.996, modificada por la Ley Orgánica 8/2015, así como el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, el artículo 24 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y el artículo 92 del Código Civil, se debe tener en cuenta que la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2016, remitiéndose a las de 12 de abril de 2016 y 25 de abril de 2014 ha declarado que: 'La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

Examinadas las actuaciones, resulta que la sentencia de primera instancia estableció un sistema de guarda y custodia materna, basándose, esencialmente, en el informe pericial judicial, y en las circunstancias personales tanto de los litigantes como de la menor.

Frente a ello, el apelante alega en su recurso que la sentencia de primera instancia incurrió en error en la valoración de la prueba, al no tomar en debida consideración las circunstancias por él alegadas, solicitando poder estar en compañía de la menor los martes desde la salida del colegio hasta las 20 horas, los viernes desde el mediodía hasta las 17 horas y los domingos de 10 a 20 horas.

En este sentido, en cuanto a la valoración de la prueba, conviene recordar que según reiterado criterio jurisprudencial si bien los litigantes evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no pueden tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia realiza de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión.

Pero teniendo en cuenta, como recuerda la STS de 14 de octubre de 2009 que 'el principio de inmediación tiene una presencia más limitada en la segunda instancia -lógicamente referida a la práctica de nuevas pruebas y celebración de vista- y el tribunal de apelación examina las actuaciones probatorias llevadas a cabo ante el Juzgado sin plena inmediación, si bien teniendo a su disposición las mismas mediante la grabación efectuada sobre su desarrollo.'. Y que en la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia. Salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

Es decir, este tribunal en apelación puede valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia, más si el criterio del tribunal a quo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra valoración de la prueba y consecuente argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable.

Partiendo de los datos obrantes en el procedimiento, la Sala considera que el pronunciamiento recurrido es ajustado a derecho, por cuanto se han tenido en cuenta debidamente las circunstancias de la hija común, en particular el hecho de que desde la separación siempre ha estado en compañía de la madre. El progenitor no discutió, en cualquier caso, la custodia materna, obligada a la vista de la existencia de un procedimiento penal entre ambos.

Habiéndose centrado la discusión en las visitas a favor del padre, en la sentencia de primera instancia se valoraron los incumplimientos pasados del progenitor, así como su horario de trabajo, sujeto a posibles modificaciones imprevistas. Partiendo de este hecho, que el apelante no puso en duda en su recurso, lo cierto es que la discusión queda reducida al establecimiento de algún día intersemanal, que la sentencia no concedió.

Es bien sabido que en las decisiones jurisdiccionales en esta materia debe primar el interés del menor. El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, en el sentido de que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas'; se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo'; 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...' y a que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara'.'.

Por ello, teniendo en cuenta las respectivas jornadas laborales, tanto del progenitor como de la progenitora, así como el horario escolar propio de una menor nacida en el año 2011, de la que no se han evidenciado en el expediente circunstancias particulares, consideramos que el régimen establecido en la sentencia de primera instancia se atuvo acertadamente a las circunstancias de todos los implicados. No obstante, atendido el informe pericial, consideramos útil y conveniente facilitar un mayor contacto del progenitor con su hija, razón por la cual estimamos conveniente acceder a que el mismo pueda tenerla en su compañía los martes desde la salida del colegio hasta las 20 horas, en que deberá reintegrarla al domicilio materno. No obstante, para que pueda hacer uso de esta posibilidad deberá comunicarlo fehacientemente a la progenitora el domingo en el momento de devolverle a la menor. En caso contrario, se entenderá que no está en condiciones de encargarse de ella el correspondiente martes.



CUARTO.- A continuación, el recurrente atacó la pensión de alimentos fijada a su cargo en la resolución de primera instancia, por importe de 200 euros mensuales, interesando su disminución a una cuantía de 150 euros mensuales, a lo que se oponen tanto la progenitora como el Ministerio Fiscal.

En este punto, conviene recordar que la determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( art. 146 CC), es facultad del Juzgador de instancia -y por ende de la presente Sala- ( SSTS 20 diciembre, 28 junio 1951 21 diciembre 1951, 30 diciembre 1986, 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989).

A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942, 24 febrero 1955, 8 marzo 1961 20 abril 1967, 2 diciembre 1970 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978) relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad.

Por ello, ha de confirmarse la participación del padre en los gastos de la menor en la suma de 200 euros mensuales, y en la mitad de los gastos extraordinarios, siendo dicha suma proporcionada a los gastos y necesidades de una menor nacida en 2012, y a las posibilidades económicas del progenitor, cuyos ingresos la parte apelante no justificó en modo alguno, siendo evidente que no podemos basarnos en meras conjeturas o suposiciones. No obstante, los ingresos que el propio apelante acreditó con su demanda serían más que suficientes para hacer frente a dicha suma.

No está de más indicar que la pensión impuesta a la progenitora, de 200 euros mensuales, se encuentra en el límite del conocido como mínimo vital, que suele oscilar, en la doctrina de las Audiencias Provinciales, entre 150 y 200 euros mensuales. Dicha cuantía puede verse reducida o incluso suspendida en casos absolutamente extraordinarios, cuyas características no coinciden con el asunto sometido a nuestra consideración.

Así, cabe traer a colación, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo número 111/2015, de fecha 02/03/2015, Recurso 735/2014, Ponente D. José Antonio Seijas Quintana, en la que el Alto Tribunal señala: ' Dice la sentencia de 12 de febrero de 2015 lo siguiente: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

Por tanto, añade, 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc.

2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

Ocurre así en este caso -carácter muy excepcional- en atención a los datos que valora la sentencia recurrida.

El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres.

Por ello, procede la estimación parcial del recurso, en los términos ya expuestos, sin que dada la naturaleza de las pretensiones deducidas proceda efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a las costas por lo que cada parte deberá asumir las causadas a su instancia corriendo por mitad las comunes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Everardo contra la Sentencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer 1 de DIRECCION000 , de fecha 02/09/2019, que SE REVOCA en cuanto al régimen de visitas, añadiendo al sistema fijado en la sentencia de primera instancia que el progenitor podrá tener a la menor en su compañía los martes desde la salida del colegio hasta las 20 horas, en que deberá reintegrarla al domicilio materno, manteniendo los restantes pronunciamientos.

No procede la imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.