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Última revisión
08/11/2021
Sentencia CIVIL Nº 184/2021, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 435/2020 de 02 de Junio de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 02 de Junio de 2021
Tribunal: AP - Cadiz
Ponente: CARRANZA HERRERA, CONCEPCION
Nº de sentencia: 184/2021
Núm. Cendoj: 11012370022021100198
Núm. Ecli: ES:APCA:2021:1021
Núm. Roj: SAP CA 1021:2021
Encabezamiento
José Carlos Ruiz de Velasco Linares
Antonio Marín Fernández
Concepción Carranza Herrera
En Cádiz, a 2 de junio de 2021.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio que se ha dicho.
En concepto de apelante ha comparecido
Como parte apelada e impugnante ha comparecido
Ha sido Ponente la Magistrada Sra. Carranza Herrera, conforme al turno establecido.
Antecedentes
Fundamentos
Por dicha parte apelante se recurre la sentencia de instancia en cuanto desestima la pretensión en reclamación de 625.428'08 euros por el concepto de daño emergente, 793.435'36 euros por el concepto de lucro cesante y 100.000 euros por el concepto de daño moral, esto es desestima en su integridad la pretensión de condena a indemnizar por el incumplimiento del contrato en la cantidad de 1.518.863'44 euros.
Por su parte, la entidad apelada además de oponerse al anterior recurso, impugna la sentencia de instancia en el extremo que declara la existencia de un contrato de compraventa perfeccionado entre las partes.
Debemos comenzar resolviendo el motivo de impugnación planteado en tanto que su estimación haría innecesario resolver el recurso de apelación.
1.- Por dicha parte demandada se impugna la sentencia de instancia en el extremo que concluye que 'el día 24 de junio de 2016 se produjo la perfección de un contrato de compraventa entre las partes dado el consentimiento prestado por ambas a los elementos definitorios del contrato -el objeto (inmueble) y el precio (9.900.000 euros)-, surgiendo así las obligaciones que nacen del mismo y que, conforme al art. 1.445 del Código Civil, son, para el vendedor, la entrega de una cosa determinada y, para el comprador, el pago de un precio cierto'.
Considera la impugnante que existe error en la valoración de la prueba al dar la juzgadora de instancia plena credibilidad a unos testigos, corredores de fincas no profesionales, claramente vinculados a la parte actora, y encontrar en determinados documentos y circunstancias de hecho probadas, el apoyo necesario para tener por acreditada la existencia de un contrato de compraventa por un precio de casi 10 millones de euros sin analizar la prueba practicada en su globalidad ni detectar que existe actividad probatoria que desvirtúa la tesis de la parte actora así como que es del todo inadecuado e inapropiado y contrario a la jurisprudencia tener por acreditada la existencia de un contrato de dicho valor sin que exista contrato alguno firmado entre las partes ni siquiera un borrador intercambiado entre las mismas.
2.- Para resolver los motivos de impugnación formulados debemos tener en cuenta que es doctrina jurisprudencial reiterada que 'En nuestro derecho, inspirado en principio espiritualista (artículos 1254, 1258 y 1278), los contratos existen cualquiera que sea su forma, y la existencia es un hecho probado' (TS 1ª 14-7-97); 'la circunstancia de no haberse formalizado en forma escrita el contrato, no excluye su existencia y validez' (15/12/1994) 'El convenio de las partes respecto a la cosa y el precio determina la perfección y la obligatoriedad de la venta para comprador y vendedor (Artículo 1450 )' (TS 1ª 23-12-00).
Por otro lado, en cuanto a la alegación realizada por la parte impugnante sobre la 'conocida doctrina jurisprudencial de nuestros tribunales acerca de la necesidad de que las relaciones contractuales relativas a bienes de notorio valor e importancia deban figurar siempre por escrito, ..' consideramos que dicha doctrina puede estar basada en el art. 1248 del Ccivil, derogado por la LECivil de 2000 y en el ar. 51 Ccom pero además de que el primero de los preceptos está derogado y conforme a la Nueva LECivil la prueba de testigos se valora conforme a las reglas de la sana crítica, nunca ha sido en el pasado la prevención contenida en el art. 1248 más que una recomendación a los órganos judiciales y no una regla de carácter preceptivo
En este sentido, es también doctrina reiterada que el art. 1248CC no contiene una regla de prueba tasada, sino, como la jurisprudencia ha declarado reiteradamente, reglas admitidas en relación con la valoración de la prueba, que los tribunales deben realizar apreciando el conjunto de los medios probatorios aportados con arreglo a las reglas de la sana crítica ( SSTS 6 de junio de 2002, 10 de julio de 2002, 4 de junio de 2003, 10 de octubre de 2003, 20 de mayo de 2004, 12 de junio de 2004, 27 de octubre de 2004, 19 de diciembre de 2005, 11 de mayo de 2006, 23 de octubre de 2006, y 15 de noviembre de 2006).
También en relación con la limitación del artículo 51CCom sobre la fuerza probatoria de la prueba testifical para acreditar obligaciones mercantiles de cierta cuantía no es aplicable cuando la conclusión probatoria no se funda únicamente en la declaración testifical, sino en otros elementos de prueba ( SSTS de 5 de marzo de 2002 y 20 de septiembre de 2006).
Debe también tenerse en cuenta en relación con la tacha de los testigos en cuyas manifestaciones se fundamenta la conclusión alcanzada de existencia y perfección del contrato de compraventa del hotel Barceló por 9.900.000 euros que conforme establece el art. 376 al que se remite el art. 379.3, 'Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado'.
3.- Partiendo de las anteriores consideraciones, pasamos a analizar la prueba testifical practicada en las personas de Don Carlos María y Don Carlos Francisco, intermediarios en la operación de compraventa del hotel Barceló de esta ciudad entre los meses de mayo a julio de 2016, reconocidos como tales intermediarios por los representantes y administradores de actora y demandada, Sr. Jesús Ángel y Sr. Juan Manuel, respectivamente; consideramos que en efecto sus manifestaciones gozan de credibilidad sin que exista prueba alguna de que se trate de personas estrechamente relacionadas con el administrador de la demandante como se alega por la parte demandada/impugnante sino que por el contrario al intermediario Sr. Carlos Francisco lo conocía el Sr. Juan Manuel desde antes de que se iniciaran los tratos para la venta del Hotel Barceló, manifiesta que lo conocía porque trabajaba en una empresa en la que era socio su hijo, que lo despidieron y que en septiembre u octubre de 2015 le preguntó si tenía en venta el hotel Barceló; a través del Sr. Carlos Francisco conoció a Carlos María, antiguo empleado de Banco de Sabadell; ya en septiembre de 2015, el Sr. Juan Manuel mandó al referido intermediario Sr. Carlos María documentación sobre el hotel y sus características, dcto. Nº 2 de la contestación a la demanda; por el contrario no es hasta abril de 2016 cuando el Sr. Jesús Ángel, administrador de la demandante, conoce al intermediario como refleja un correo electrónico que remitió el día 11/04/2016 a Belarmino, indicándole que ese día iba a recibir la visita de un intermediario sobre el asunto del hotel Barceló de Cádiz, indicando que se trata de un antiguo directivo del Banco Sabadell y que parece ser que tenía muy buena relación con el propietario; por otro lado, el Sr. Carlos Francisco ha continuado sus relaciones con el Sr. Juan Manuel después de la frustración de la venta del hotel Barceló en julio de 2016 como resulta del dct. Nº 10 acompañado al escrito de contestación a la demanda, acta notarial de junio de 2017 en la que se hace constar que el Sr. Carlos Francisco le remite un mensaje de whatsapp al Sr. Juan Manuel en fecha martes 21 de marzo, de 2017 como se hace constar en la sentencia de instancia, con una oferta firme para la compra del hotel por 10.900.000 euros. No consideramos por ello que los intermediarios fueran personas especialmente vinculadas al representante de la actora ni personas interesadas en este proceso una vez que la venta quedó frustrada, considerándose en cambio que sus testimonios son creíbles dado que ambos manifiestan de forma clara, contundente, coincidente y convincente que se reunieron en Sanlúcar de Barrameda el día 24/06/2016 los intermediarios Sres. Carlos María y Carlos Francisco, con los administradores y dueños de las entidades actora y demandada, Sr. Jesús Ángel y Sr. Juan Manuel, reunión reconocida también por estas personas que han declarado como partes, y en ella se concretaron los tratos que venían llevando a cabo para la compra del hotel Barceló por la actora a la demandada, alcanzándose el acuerdo de venta por el precio de 9.900.000 euros.
El hecho de que en septiembre de 2015 el Sr. Juan Manuel pidiera 12.500.000 euros como precio del hotel y así aparece en el correo que le manda al Sr. Carlos María el día 20 de septiembre de 2015 con las características del hotel (dct. Nº 2 contestación), no es óbice para que varios meses después, casi nueve meses después, en mayo-junio de 2016, se hablara de un precio inferior; de hecho, los correos electrónicos de 6 y 7 de junio entre el Sr. Carlos María y el Sr. Jesús Ángel (dcto. Nº 3 de la demanda), en el primero de los cuales aquél remite al segundo documentación relativa al hotel Barceló que sin duda le había sido remitida al intermediario por el Sr. Juan Manuel, no ya las características del hotel sino recibos de los préstamos hipotecarios, recibo del IBI, factura del pago mensual de la renta abonada por el hotel, anexo al contrato de alquiler del hotel, se habla de un precio de 9.500.000 euros con posibilidad comunicada vía telefónica de aumentar hasta 9.750.000 euros y pese a ello, el Sr. Juan Manuel que había remitido toda esa documentación y que conocía los precios ofrecidos a través de los intermediarios, acepta reunirse con los intermediarios y la persona que tiene intenciones de comprar por un precio bastante inferior al que pedía en septiembre de 2015, reunión que se desarrolla en las oficinas de la actora en localidad distinta a la del domicilio de la demandada, reunión en la que se acordó el precio de 9.900.000 euros.
Que esta reunión tuvo dicha finalidad de negociar y alcanzar un acuerdo y de que este acuerdo se alcanzó como afirman y reiteran los testigos de la reunión, son muestras la conducta del administrador de la demandada Sr. Juan Manuel en los días siguientes; en concreto, el día 30/06/2016 remite un whasapp a Carlos María indicándole ' Carlos María necesito datos
Es también una muestra documental de que en la indicada reunión se perfeccionó la compraventa, el hecho de que el Sr. Juan Manuel comunicara al Sr Luciano, director de gestión de posiciones deudoras a través de Haya Real Estate, en la entidad Cerberus con el que el Sr. Juan Manuel negoció la cancelación del préstamo hipotecario que gravaba el hotel, que el origen de los fondos para la cancelación procedía de una compraventa, enviándole los datos del comprador, obtenidos del borrador del contrato enviado; en concreto el día 28/06/2016, el Sr. Juan Manuel reinicia el contacto con el Sr. Luciano para cancelar el préstamo solicitando una bonificación de 400.000 euros, lo que determina la realización de gestiones y negociaciones al efecto; el día 5/07/2016, ante la petición efectuada por el Sr. Luciano solicitando que se le faciliten datos sobre el origen de los fondos para la cancelación, documentación que identifique al comprador así como datos de la propuesta, el Sr. Juan Manuel le contesta en la misma fecha 'te envío datos del comprador, obtenidos del borrador del contrato que nos ha enviado', remitiéndole los dos primeros folios del 'documento privado de compraventa' que la actora estaba preparando para su firma el día 20/07, en los que aparece el único dato relativo al nombre de la vendedora, Comunidades del Sur Habitat S.L. y todos los datos relativos a la compradora así como la descripción del edificio. Todo ello resulta de la documentación remitida por la entidad Haya Real Estate.
Deben ponerse de relieve los siguientes extremos: si bien es verdad que el Sr. Juan Manuel intentó cancelar en marzo de 2015 el préstamo que gravaba el hotel, lo hizo ofreciendo la cantidad de 3 millones de euros para una deuda de más de 5 millones y medio, solicitud no aceptada por Cerberus por lo que es lógico entender que cuando el día 28/06/2016 reinicia el contacto con el Sr. Luciano para cancelar el préstamo y solicita una bonificación de 400.000 euros es porque puede abonar el resto del préstamo con la cantidad que va a percibir por la venta del hotel, lo que confirma también el acuerdo alcanzado; siendo también relevante que los testigos en el acta notarial de fecha 28/07/2016 manifestaran que el Sr. Juan Manuel quedó en realizar gestiones con la entidad hipotecante del inmueble para su cancelación y que en efecto así lo hiciera, careciendo de sentido conversar sin más sobre la cancelación del préstamo hipotecario que gravaba el inmueble si no se había alcanzado un acuerdo de compraventa. E igualmente, cobra sentido la premura en firmar antes de final del mes de julio la escritura de compraventa ya que como reconoce la propia parte impugnante si quería obtener la quita de 400.000 euros tenía que cancelar el préstamo antes del 31/07/2016, lo que sí tiene relación con la compraventa pactada.
No carece de coherencia tampoco la conclusión alcanzada por la juzgadora de instancia en el sentido de que la primera muestra de oposición a la venta por parte de Don Juan Manuel se produjo el día 19 de julio cuando le dijo al Sr. Carlos María que al día siguiente no iba a haber reunión, precisamente el día que el Banco de Santander le aprobó la operación de préstamo en tanto que así resulta del correo en el que Juan Manuel le comunica al Sr. Luciano el día 19/07/2016 a las 14'21 horas que le ha aprobado el préstamo el Banco de Santander y le remite la documentación, comunicación que había recibido de la entidad bancaria precisamente el mismo día a las 13'40 horas, cuestión que es relevante porque días antes, después de que el 5/07/2016 el Sr. Juan Manuel remitiera los datos del comprador, el día 12/07/2016 y a la pregunta del Sr. Luciano de cuál iba a ser la estructura final de la operación, venta del hotel o refinanciación, le contesta que en esa fecha no le pueda dar una respuesta, que le espere a otra fecha próxima; después de conocer la aprobación del préstamo, el día mismo 19/07/2016, por la tarde, el Sr. Juan Manuel comunica al Sr. Carlos María vía whastapp 'reunión no vamos a tener mañana' cuando ya sabía que había obtenido el préstamo del Santander para cancelar la hipoteca.
Coincidimos también con la juzgadora de instancia en que las conclusiones extraídas de la prueba documental y testifical hasta ahora valoradas, no queda en modo alguno desvirtuada por el hecho de que el día 26/07/2016, el Sr. Juan Manuel enviara burofax a la demandante comunicándole que como ya le había adelantado en fecha 8/07/2016, el órgano de administración de Comunidades del Sur Habitat había desestimado la oferta de compra realizada por la sociedad a la que representa Don Jesús Ángel y ello por varias razones, no existe prueba alguna de que dicho extremo se comunicara el día 8/07/2016, no existe ninguna comunicación al efecto de esa fecha, las fechas en documentos privados sólo perjudican a terceros cuando concurran los supuestos previstos en el art. 1227 del Ccivil, presentación en registro público, muerte de alguno de los que firmaron o entrega a un funcionario público por razón de su cargo y ninguno de estos supuestos concurre respecto de la supuesta fecha en la que el órgano de administración de la demandada había desestimado la venta y finalmente y sobre todo, por la razón expuesta en la sentencia de instancia a la que ya se ha hecho referencia, el día 12/07/2016, el Sr. Juan Manuel aún no había comunicado al Sr. Luciano si iba a vender el hotel o a refinanciar la deuda.
Tampoco queda desvirtuada toda la prueba hasta ahora valorada por el hecho de que se haya acompañado a la contestación a la demanda el documento nº 3 que recoge unos correos electrónicos de fechas 8/07/2016 y 10/07/2016 entre el Sr. Jorge y un Sr. llamado Martin, con remisión de los correos a Juan Manuel, a los cuales el Sr. Juan Manuel les manda un documento reconociendo un overprice en favor del mediador de 500.000 euros, haciéndose referencia en los correos a un precio de 12.500.000 euros, pues nada de ello obsta a lo indicado con anterioridad y como expresó el testigo Sr. Jorge de la indicada operación lo único que se expresó fue la comisión y el precio, los inversores chinos no tenían interés en un hotel en esta ciudad sino en otras.
Tampoco consideramos trascendente a efectos de tener por acreditada la compraventa perfeccionada entre actora y demandada el día 24/06/2016, la prueba testifical de quien había sido Director Territorial de Andalucía y Levante de la cadena de hoteles Barceló, en el sentido de que el Sr. Juan Manuel pedía 12,5 millones de euros por el hotel y Barceló estaba ofreciendo 11 millones entre mayo y junio de 2016 pues si así hubiera sido, habría existido alguna evidencia documental, algún correo electrónico, whastapp,..., medios a través de los cuales hemos constatado que se relaciona el Sr. Juan Manuel para gestionar las cuestiones de su empresa.
En cuanto a las pruebas de que el día 24/06/2016 se alcanzó un acuerdo entre actora y demandada para la compraventa del hotel Barceló de Cádiz por el precio de 9.900.000 euros, las hemos analizado con anterioridad y ratificamos lo expuesto, considerando que no existen datos que corroboren la imposibilidad de que el día señalado existiese un acuerdo cerrado; consideramos conveniente indicar que existió un acuerdo en los elementos esenciales del contrato, objeto y precio, y que el hecho de que la petición del préstamo hipotecario por la actora a Banco de Sabadell se hiciera el día 21/07/2016 no obsta a la anterior conclusión habida cuenta de que el Sr. Juan Manuel manifestó el día 19/7/2016 que al día siguiente 'reunión no va a haber', pero no conocían que se iba a negar a firmar la compraventa, además de ser una cuestión que puede tener trascendencia a los efectos de determinar o no los posibles daños y perjuicios derivados del incumplimiento del contrato pero no incide en la prueba del acuerdo alcanzado.
Consideramos que tampoco el hecho de que se elaboraran dos borradores de contrato de compraventa con distinta forma de pago del precio en una y otra y aplazamiento de 2.900.000 euros a fecha posterior a la prevista para la firma de la escritura en el segundo borrador, impide que pueda tenerse por acreditado que actora y demandada habían alcanzado un acuerdo sobre los elementos esenciales del contrato de compraventa el día 24/06/2016, siendo creíbles las explicaciones acerca de que las modificaciones del segundo documento vinieron producidas por la necesidad de otorgar la escritura pública antes del día 31/07/2016 y no en el plazo de sesenta días desde la firma del documento privado como inicialmente se había previsto en el contrato. En cualquier caso, la parte demandada y ahora impugnante no admite haber alcanzado un acuerdo de compra con la actora y que el acuerdo se hubiera frustrado por un supuesto aplazamiento de pago de parte del precio exigido por la compradora sino que niega que hubiera existido acuerdo alguno y conforme con lo expuesto, estimamos que no existe error en la valoración de la prueba cuando la juzgadora de instancia llega a la conclusión de que el día 24/06/2016 actora y demandada por medio de sus administradores y representantes, Sr. Jesús Ángel y Sr. Juan Manuel, alcanzaron un acuerdo de compraventa del hotel Barceló de Cádiz por el precio de 9.900.000.
Llama la atención comprobar como el documento privado de compraventa remitido por el intermediario Don Carlos María a la demandada a requerimiento de la segunda de los datos de la compradora, cuyos dos primeros folios fueron remitidos a su vez por el Sr. Juan Manuel al Sr. Luciano, contiene información sobre las características del hotel y sobre los datos de la entidad arrendataria y del contrato de arrendamiento, duración, precio,... que necesariamente tuvieron que ser facilitados por el Sr. Juan Manuel
Por lo expuesto, consideramos que la impugnación de la sentencia formulada por la parte demandada/apelada debe ser desestimada lo que determina que se impongan a dicha parte las costas generadas por la impugnación a tenor de lo dispuesto en el art. 398 de la Lecivil.
1.- Por la parte actora se recurre la sentencia de instancia en el extremo que desestima en su integridad la pretensión de indemnización de daños y perjuicios sufridos por la demandante a consecuencia del incumplimiento del contrato. Reclama la actora distintas cantidades por los conceptos de daño emergente, lucro cesante y daño moral.
El fundamento de tal pretensión se encuentra en los artículos 1124 y 1101 del Ccivil que disponen, respectivamente, 'La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos' y 'Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas'.
Es doctrina jurisprudencial reiterada que 'El artículo 1101 del Código Civil, al imponer a quien incumple la obligación de indemnizar, limita la misma a 'los daños y perjuicios causados', sin presumir su concurrencia por el hecho del incumplimiento ( SSTS de 28/09/2007 y 18/07/2012, entre muchas otras).
Es reiterada también la doctrina del Tribunal Supremo expresada entre otras en sentencia de 15/06/2010, que señala 'El artículo 1091CC, en el cual se establece que '[l]as obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos' no comporta que cualquier incumplimiento contractual genere necesariamente la obligación de resarcir, pues este precepto debe entenderse complementado con el artículo 1101CC, del cual se infiere que la obligación de indemnizar que se impone a quienes incurrieren en dolo o negligencia o morosidad en el cumplimiento de sus obligaciones, y a los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquellas, tiene por objeto 'los daños y perjuicios causados' y no el incumplimiento en abstracto. Esta Sala, en efecto, tiene declarado que debe concurrir como requisito necesario para la aplicación del artículo 1101CC, además del incumplimiento de la obligación por culpa o negligencia, la realidad de los perjuicios, es decir, que éstos sean probados, y el nexo causal eficiente entre la conducta del agente y los daños producidos ( SSTS de 24 de septiembre de 1994, 6 de abril de 1995, 22 de octubre de 1996, 13 de mayo de 1997, 19 de febrero de 1998, 24 de mayo de 1999, 31 de enero de 2001, 3 de julio de 2001, 5 de octubre de 2002, 10 de julio de 2003, 9 de marzo de 2005 19 de julio de 2007). La doctrina que mantiene la posibilidad de nacimiento del deber de indemnizar por el simple incumplimiento se refiere a supuestos en que el incumplimiento determina por sí mismo un daño o perjuicio, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral, lo que ocurre cuando su existencia se deduce necesariamente del incumplimiento o se trata de daños patentes ( SSTS de 26 de mayo de 1990, 5 de marzo de 1992, 29 de marzo de 2001). De esta jurisprudencia se deduce que el principio res ipsa loquitur [la cosa habla por sí misma] alegado por la parte recurrente y la consideración de un perjuicio in re ipsa [en la cosa misma] no son aplicables a todo incumplimiento, sino solamente a aquel que evidencia por sí mismo la existencia del daño (como ocurre, en el supuesto contemplado en la STS de 23 de julio de 1996, en el caso de falta de entrega de un inmueble, pues es evidente el perjuicio determinado por la pérdida de su valor de uso)'.
Esta doctrina se ha reiterado en sentencias como la de 24/05/2012 que con referencia a la anterior señala 'La sentencia núm. 366/2010, de 15 junio ( Recurso de Casación núm. 804/2006), con cita de otras anteriores, viene a admitir el nacimiento del deber de indemnizar por el simple incumplimiento en los supuestos en que este último determina por sí mismo un daño o perjuicio, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral, lo que ocurre cuando su existencia se deduce necesariamente del incumplimiento o se trata de daños patentes; y añade, para resaltar su carácter excepcional, que 'de esta jurisprudencia se deduce que el principio 'res ipsa loquitur' [la cosa habla por sí misma] alegado por la parte recurrente y la consideración de un perjuicio 'in re ipsa' [en la cosa misma] no son aplicables a todo incumplimiento, sino solamente a aquel que evidencia por sí mismo la existencia del daño'.
En el mismo sentido, explica el Tribunal Supremo en sentencia de 10/09/2014, lo siguiente '...debe señalarse que la aplicación al presente caso de la denominada doctrina del daño 'ex re ipsa' resulta forzada o no ajustada a Derecho de acuerdo con la doctrina general expuesta. En efecto, aunque en la prueba del daño debe tenerse en cuenta la doctrina jurisprudencial de esta Sala que ha flexibilizado el rigor de este presupuesto por la propia expansión conceptual del incumplimiento como proyección in re ipsa del propio daño o perjuicio alegado, extensible, con mayor argumento, al incumplimiento doloso, debe precisarse que dicho planteamiento no supone el abandono de la doctrina general acerca de la necesidad de diferenciar, causalmente en la dinámica contractual, la realidad y alcance del perjuicio irrogado tras el incumplimiento de la obligación; pues esta flexibilización o presunción jurisprudencial del daño irrogado se refiere en atención a aquellos supuestos en donde el incumplimiento determina, por sí mismo, la relevancia del daño con una clara frustración en la economía contractual de la parte afectada, ya material o moral, o bien, porque dicha presunción viene implícita en la norma que anuda la consecuencia resarcitoria a la sola actuación antijurídica del incumplidor'.
2.- Partiendo de las anteriores consideraciones jurisprudenciales, debemos examinar la reclamación de daños y perjuicios por parte de la demandante, compradora del Hotel Barceló, debiendo tener en cuenta a estos efectos la actitud de la parte demandada a través de la conducta ya descrita de su administrador y representante quien de forma deliberada y pese al acuerdo de compra alcanzado, utilizado para la obtención de una bonificación de 400.000 euros en la cancelación del préstamo hipotecario que gravaba el hotel, incumple su compromiso de suscribir la escritura pública de venta del hotel prevista para el día 28/07/2016.
Como hemos indicado la demandante solicita indemnización por los conceptos de daño emergente, lucro cesante y daño moral.
2. a) Daño emergente: el daño emergente es el daño efectivamente producido que ha de quedar debidamente acreditado y relacionado causalmente con el incumplimiento del contrato; por el concepto de daño emergente en el escrito de recurso se reproduce la reclamación de 9000 euros por estudios previos sobre la viabilidad de la compra del Hotel Barceló; al informe pericial sobre daños y perjuicios se aportan tres facturas de fechas 18/03/2016, 3/05/2016 y 17/06/2016, la primera de ellas emitida por el concepto de asesoramiento en la evaluación de propuestas de compra de activos hoteleros, que por la fecha y el concepto nada tienen que ver con la concreta compra del Hotel Barceló cuyas gestiones se iniciaron en abril de 2016; la segunda y tercera facturas por importes de 4.840 y 3.630 respectivamente, se emiten por el concepto de contrato de consultoría relativo al proyecto Barceló Cádiz, aportándose también como anexo del informe pericial de daños y perjuicios los dictámenes emitidos por la entidad Sants Resort sobre las ventajas y desventajas de la adquisición de este hotel de Cádiz; consideramos que se trata de un gasto necesario para conocer la viabilidad del hotel que se pretendía comprar y si bien es cierto que se trata de un gasto realizado voluntariamente por la actora que lo hubiera tenido en cualquier caso, tanto si se hubiera llegado a un acuerdo como si el acuerdo de compra del hotel no se hubiera alcanzado, lo cierto es que en el primer caso se trataría de un gasto derivado del riesgo de una decisión empresarial y en el segundo caso, de un gasto que se hubiera compensado con las ganancias que se obtendrían de la explotación del hotel y que no han podido obtenerse por el incumplimiento de la demandada; se trata además de un gasto realizado durante los tratos preliminares y si es posible que la ruptura de tratos preliminares pueda dar lugar a indemnizar aquellos gastos que se han realizado en atención a las negociaciones, que constituyen el daño emergente, estimamos que con mayor motivo debe procederse a indemnizar este gasto por tratarse de un daño derivado del incumplimiento contractual imputable a la demandada, por importe de
Se reclama en segundo lugar por el concepto de daño emergente el coste de las actas notariales otorgadas en fecha 28/07/2016 para hacer constar la incomparecencia de la demandada para el otorgamiento de la escritura pública de venta así como de las levantadas para recoger las manifestaciones de los intermediarios y del representante de la actora, debiendo distinguirse a estos efectos entre la primera de las actas y las segundas; las segundas son gastos realizados por la demandante como medio de prueba a aportar para acreditar el incumplimiento de la demandada y por consiguiente no derivado del incumplimiento contractual imputable a aquella. Se trataría de un gasto del proceso, originado para su preparación y como tal gasto ha de ser sufragado por la parte a cuya instancia se ocasionan conforme dispone el art. 241.1Lecivil, pudiendo reclamarse de la parte contraria en caso de que tal gasto tenga la consideración de costa y exista en la sentencia que se dicte condena en costas. Consideramos, sin embargo, que sí constituye un daño emergente el coste del acta notarial de incomparecencia de la demandada para el otorgamiento de la escritura pública de venta en tanto que estando acreditado que las partes habían acordado otorgar dicha escritura de compraventa del hotel por el precio de 9.900.000 euros el día 28/07/2016, la parte compradora debía hacer constar su asistencia a dicho acto a fin de hacer entrega del precio pactado. Por consiguiente, reclamándose 600 euros por el coste de tres actas notariales, consideramos que debe estimarse la pretensión por
Finalmente, dentro del concepto de daño emergente, se reclaman los costes y minusvalías en los activos financieros enajenados con el objeto de disponer del efectivo preciso en cumplimiento del pacto verbal, por importe de 511.628'08 euros.
Compartimos los razonamientos de la sentencia de instancia acerca de que la actora, entidad que forma parte del Grupo Soluciones, integrado por una sociedad matriz 'Inversiones y Proyectos Internacionales Costa Luz, S.L.' y cuatro empresas filiales: la actora, 'Soluciones Financieras y Arrendamientos, S.L.', 'Soluciones de Interior y Exterior, S.L.' y 'Soluciones Turísticas y de Ocio, S.L.', carece de legitimación para reclamar la minusvalía sufrida por la venta de acciones, en tanto que como afirma la sentencia de instancia, las acciones 'eran titularidad de la filial 'Soluciones Financieras y Arrendamientos, S.L.', por lo que la deuda, en su caso, la mantendría la actora con la misma y no con la matriz 'Inversiones y Proyectos Internacionales Costa Luz, S.L.', sin que el mero reconocimiento de deuda efectuado por aquélla de forma unilateral permita concluir en un sentido distinto al no resultar acreditado que el invocado perjuicio fuera sufrido por la matriz del Grupo'. El Tribunal Supremo viene reiterando la doctrina expuesta en la sentencia de instancia acerca de la personalidad jurídica propia e independiente de las entidades que forman un grupo de empresas, señalando en sentencia de 4/02/2020 'La jurisprudencia de esta sala
Siendo así, consideramos que si no existe comunicación de responsabilidad entre las distintas entidades de un grupo tampoco puede reconocerse legitimación para reclamar a una de las entidades del grupo cuando las acciones vendidas eran propiedad de otra de las filiales al no ser aquella titular del objeto litigioso ( art. 10LECivil).
Dicho lo anterior, la entidad actora sí tendría legitimación para reclamar las supuestas pérdidas sufridas por la entidad matriz por la venta de fondos de inversión pertenecientes a la misma (35.738'13 euros) en virtud del documento de reconocimiento de deuda de 1/03/2017 en el que 'D. Jesús Ángel, actuando en nombre y representación de 'Soluciones Patrimoniales y Económicas, S.L.U.' y de 'Inversiones y Proyectos Internacionales Costa Luz, S.L.', reconoció que la primera adeudaba a la segunda la cantidad de 511.628,08 euros como consecuencia de la minusvalía producida en la venta de activos financieros para proveer de liquidez a 'Soluciones Patrimoniales y Económicas, S.L.U.' en la operación de compraventa del inmueble donde se ubica el Hotel Barceló', pero no tendría legitimación para reclamar las supuestas pérdidas sufridas por la venta de acciones (475.889'95 euros ) pertenecientes a otra entidad del grupo, con personalidad jurídica y patrimonio independiente, Soluciones Financieras y Arrendamientos S.L., titular de las acciones vendidas.
En todo caso y como la propia parte apelante pone de relieve en su escrito de recurso conforme a lo previsto en el Plan General Contable, los activos financieros mantenidos para negociar se valoran por su valor razonable que inicialmente es el valor de adquisición y posteriormente, es también su valor razonable, debiendo imputarse en la cuenta de pérdidas y ganancias del ejercicio los cambios que se produzcan en ese valor, lo que significa que al cierre de cada ejercicio se deberán efectuar las correcciones valorativas necesarias cuando exista evidencia objetiva de que el valor de un activo financiero se ha deteriorado como resultado de uno o más eventos que hayan ocurrido después de su reconocimiento inicial; así, si se ha producido un descenso prolongado o significativo en su valor razonable, se habrá de contabilizar al cierre del ejercicio la pérdida de valor. Siendo así, no podemos compartir la valoración realizada por la parte actora/apelante con base en el informe pericial que acompaña a su demanda en el sentido de que la minusvalía o la pérdida se produjo cuando las acciones o los fondos de inversión se vendieron sino como indica la juzgadora de instancia 'la minusvaloración de los activos enajenados obedeció a las fluctuaciones del mercado financiero por lo que, con independencia de que aquéllos se hubieran vendido o no, la pérdida ya existía en el patrimonio del inversor'.
A mayor abundamiento, las ventas de los fondos de inversión de los que se derivan las pérdidas que se reclaman se producen los días 25, 26 y 27 de julio de 2016, existiendo constancia por las manifestaciones del intermediario Don Carlos María de que si bien el día 19/07/2016 Don Juan Manuel le indicó que reunión no iba a haber mañana, por la tarde le explicó telefónicamente que no podía firmar por motivos fiscales hasta después del 31 de octubre y en la mañana del día 25/07/2016 le confirmó que no iba a firmar la venta del inmueble, manifestaciones que lógicamente el intermediario debió trasladar al Sr. Jesús Ángel de manera inmediata, lo que debió hacer que el mismo no se precipitara en la venta de los fondos de inversión cuando no tenía seguridad de poder firmar y consumar la compraventa que se había pactado verbalmente el día 24/06/2016. Es en todo caso, una cantidad muy inferior a la que se iba a abonar en efectivo en el acto de otorgamiento de la escritura de compraventa, 7 millones de euros.
2.b) Se reclama también por la parte apelante la cantidad de 793.435'56 euros por el concepto de lucro cesante, definido en el art. 1106 del Código civil como la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor (...)'], 'sin que quepa incluir eventos de futuro no acreditados rayanos en los conocidos 'sueños de ganancia'', como dice la sentencia de 24 de abril de 1997 EDJ 1750, '(...) de esperar en el desarrollo normal de las circunstancias del caso (...)', añaden las sentencias de 15 de julio de 1998 y 29 de diciembre de 2000 y 'no incluye los hipotéticos beneficios o imaginarios sueños de fortuna', expresan las sentencias de 5 de noviembre de 1998 EDJ 24829 y 2 de marzo de 2001 EDJ 2276 y 'no puede ser dudoso o incierto, de ahí que deban rechazarse las ganancias contingentes o fundadas en mera esperanzas o expectativas sin sustento real', como dice la sentencia de 29 de diciembre de 2000 EDJ 55642; 'el lucro cesante presenta un alto grado de indeterminación, con lo cual se plantea la búsqueda de un criterio válido para dilucidar cuando nos encontramos ante una hipótesis de lucro cesante, de ganancia verdaderamente frustrada y cuándo estaremos ante una mera esperanza imaginaria, dudosa y contingente' ( SSTS de 19/01/2006 y 12/12/2006).
'La jurisprudencia de esta Sala, recogida, entre otras, en la sentencia 289/2009, de 5 de mayo, entiende que 'el art. 1.106CC señala como concepto indemnizatorio el de 'la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor', o lo que es lo mismo, los incrementos patrimoniales que el acreedor esperaba obtener y que se han visto frustrados por la actuación de la parte contraria ( sentencia 175/2009, de 16 de marzo), cuya fijación, en cuanto que se refiere a beneficios futuros, debe obtenerse mediante apreciaciones prospectivas, fundadas en criterios objetivos de experiencia, entre los que pueden servir los que operan en el mundo económico, contable, actuarial, asistencial o financiero según las disciplinas técnicas o científicas correspondientes, de acuerdo con el examen y ponderación de las circunstancias de cada asunto ( sentencias 274/2008, de 21 de abril)'.
En STS 1ª 19-11-18, EDJ 645179), se dice '1.- Respecto a la existencia del lucro cesante se ha consolidado una doctrina jurisprudencial por la que, acreditado el evento perjudicial y la conducta sancionable, el resarcimiento de daños y perjuicios conforme al artículo 1106CC abarca a todo el menoscabo económico sufrido por el acreedor consistente en la diferencia que existe entre la actual situación del patrimonio que recibió el agravio y la que tendría de no haberse realizado el hecho dañoso, bien por disminución efectiva del activo, bien por la ganancia, pérdida o frustrada, pero siempre comprendiendo en su plenitud las consecuencias del acto lesivo, tanto en la esfera contractual como en la extracontractual, ( Sentencia de 22 de abril de 1997). La jurisprudencia se ha orientado en esta materia con un prudente criterio restrictivo, declarando con reiteración que ha de probarse rigurosamente que se dejaron de obtener las ventajas, sin que éstas sean dudosas o contingentes y sólo fundadas en esperanzas. En tal sentido, dice la sentencia de 24 de abril de 1997 que la integración del, lucrum cessans, como elemento de indemnización, no permite incluir eventos de futuro no acreditados, rayanos en los conocidos, sueños de ganancia, ni referirse sólo a acontecimientos reales o de indiscutible dación, sino que, en una posición intermedia, se requiere que los eventos determinantes de una aportación de medios o recursos truncados por la realización del ilícito obtengan la prueba indiscutible de que generarán ese monto económico, al cual, ya totalmente predeterminado, sólo le falta su real materialización. Así lo reitera la sentencia 48/2013, de 11 de febrero, EDJ 6551, con abundante citas de sentencias de la sala (SSTS 16 de diciembre de 2009; 5 de mayo de 2009; 21 de abril de 2008; 18 de septiembre de 2007; 31 de mayo de 2007; y 14 de julio de 2003, entre otras más lejanas en el tiempo). 2.- De lo acabado de mencionar resulta que el reconocimiento del lucro cesante se encuentra supeditado al acreditamiento de factores y circunstancias reveladoras de que el ilícito ha motivado la no obtención de ganancias relacionadas causalmente con tal hecho, con las correspondientes consecuencias patrimoniales negativas para el perjudicado. La jurisprudencia, en las sentencias antes citadas se funda en criterios de probabilidad, de verosimilitud, de apreciaciones prospectivas para tener por probada la existencia del perjuicio, no reteniendo datos cuando la ganancia o beneficio futuro se presenta como meramente posible o hipotético. Como consecuencia de ello, se impone a la parte actora la carga de ofrecer los datos que, a tenor de la situación existente al presentar la demanda o en el momento de practicar la prueba, mediante su proyección sobre el periodo futuro objeto de reclamación, permitan el cálculo prospectivo del lucro cesante ( STS 31 de octubre de 2007, rec. 3537/2000, EDJ 233306 ).' ( TS 1ª 19-11-18, EDJ 645179).
Por el concepto de lucro cesante se reclama la cantidad de 793.435,56 euros, correspondiente a los rendimientos del montante preparado para la adquisición -9.900.000 euros-, teniendo en cuenta la tasa de retorno de la inversión, 6,68% anual, desde la fecha de pago de cada uno de los tramos de pago fijados hasta el 30 de noviembre de 2017. Como opción B se plantea en la demanda y en el informe pericial en el que se fundamenta la reclamación de daños y perjuicios, una valoración del lucro cesante en atención a las rentas mensuales del arrendamiento del edificio Hotel Barceló desde julio de 2016 a noviembre de 2017 y manifiesta la parte actora/apelante que la cantidad dejada de percibir por ese concepto, deducido el importe de los gastos de IBI, reparaciones y otros, sería de 798.540 euros, superior a la determinada como opción A, motivo por el que reclama la cantidad anteriormente indicada.
Para determinar si existe en este caso lucro cesante no puede dejar de tenerse en cuenta que al no haberse consumado la compraventa, el comprador no ha hecho entrega del precio pactado, 9.900.000 euros, conservando dicha cantidad que durante el año siguiente a la fecha prevista para la consumación del contrato, finales del mes de julio de 2016, ha podido destinar a cualquier negocio de su interés con los rendimientos correspondientes; de hecho en el documento acompañado a la solicitud de préstamo hipotecario a Banco de Sabadell de fecha 21/07/2016, aportado formando parte de la documental nº 1 presentada en el acto de la audiencia previa, por la demandante se comunica a la entidad bancaria que la compra del inmueble se realizará con recursos propios si bien se considera necesaria su financiación posterior a fin de conseguir tesorería para nuevos proyectos, alegando que los intereses del préstamo serán cubiertos por la renta del hotel y el sobrante de renta se destina a compra de acciones, ipf, renta fija, fondos de inversión, etc
Consideramos que siendo así y pese a ser cierto que las rentas del hotel eran en principio una ganancia segura dejada de obtener, parece claro que en el informe pericial económico acompañado a la demanda no se ha valorado ni justificado qué inversión se ha dado a la cantidad prevista para pago del precio y cual haya sido su rentabilidad, lo que nos impide determinar cual puede ser la diferencia entre la ganancia esperada de la consumación de la compraventa y la ganancia obtenida por la inversión que se haya dado a la cantidad no entregada de 9.900.000 euros.
Como expresa el Tribunal Supremo en la sentencia aludida, tiene que demostrarse 'todo el menoscabo económico sufrido por el acreedor consistente en la diferencia que existe entre la actual situación del patrimonio que recibió el agravio y la que tendría de no haberse realizado el hecho dañoso', lo que evidencia que para que pueda prosperar una pretensión de lucro cesante por el incumplimiento imputable a la demandada de no firmar la escritura pública de la compraventa pactada el día 24/06/2016, es necesario demostrar que pese a conservar la demandante la cantidad destinada a pagar el precio y no entregada, su patrimonio sufrió un daño determinado por ser superior el importe de las rentas esperadas que el de la rentabilidad que se hubiera podido conseguir de los 9.900.000 euros no entregados por la falta de consumación de la compraventa.
2.c) Finalmente, se reclama una indemnización por daño moral, debiendo indicarse en primer término que es una cuestión no discutida y explicada en la sentencia de instancia que las personas jurídicas pueden ser indemnizadas por daño moral; como expresa el Tribunal Supremo, Sala Primera, entre otras, en sentencia de 20/02/2002, 'El daño moral es el infringido a la dignidad, a la estima moral y cabe en las personas jurídicas. Ya la añeja S 31 Mar. 1930 se refirió en sentido afirmativo a las lesiones al prestigio mercantil de una persona moral o jurídica que sufría la afrenta'. Aún cuando la aludida sentencia de 20/02/2002 se refiere al daño moral ocasionado a una entidad mercantil por el uso vejatorio y humillante del logotipo de una empresa, es posible a priori que el daño moral se produzca por el incumplimiento de un contrato; a ello se alude en la sentencia del mismo Tribunal de 27 julio 2006 que señala 'Desde esta nueva perspectiva, deben ser calificados como daños morales (figura borrosa, relativa e imprecisa: sentencias de 22 de mayo de 1995, 14 diciembre de 1996 y 5 de octubre de 1998); producto de un 'descubrimiento jurisprudencial' que se inicia en la sentencia de 6 de diciembre de 1912 , cualesquiera que sean los derechos o bienes sobre los que directamente recaiga la acción dañosa (y de que éstos pertenezcan a personas jurídicas: sentencias de 14 de diciembre de 1994 y 20 de febrero de 2002), aquellos que no son susceptibles de ser evaluados patrimonialmente por consistir en un menoscabo cuya sustancia puede recaer no sólo en el ámbito moral estricto, sino también en el ámbito psicofísico de la persona y consiste, paradigmáticamente, en los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados que no tienen directa o secuencialmente una traducción económica ( sentencias de 26 de junio de 1984, 6 de julio de 1990, 23 de julio de 1990, 22 de mayo de 1995, 19 de octubre de 1996, 27 de enero de 1998, 12 de julio de 1999, 27 de septiembre de 1999, 31 de mayo de 2001 y 23 de noviembre de 2004), incluyendo los que tienen su causa en el incumplimiento contractual (tendencia que se inicia con la sentencia de 9 de mayo de 1984, seguida, entre otras, de las sentencias de 12 de julio de 1999, 18 de noviembre de 1998, 22 de noviembre de 1997 y 20 de mayo de 1996, y culmina con la sentencia de 31 de mayo de 2000 - caso del retraso en el transporte aéreo - y las sentencias de 17 de febrero de 2005 y 28 de marzo de 2005 -caso del cambio con billetes falsos - aunque existe una importante corriente doctrinal que propugna relegar este supuesto al ámbito de la responsabilidad extracontractual) y los que afectan a la parte social del patrimonio moral de la persona incidiendo en la esfera de su honor, reputación y consideración'.
Así como en las personas físicas el daño moral se traduce en sufrimiento, angustia, preocupación, en los entes jurídicos se manifiesta en el prestigio y estima moral en el concepto público
En relación con el daño moral de las personas jurídicas, la Sentencia de la Sec. 8ª de la AP de Valencia de 13 de noviembre de 2019 (ROJ: SAP V 4839/2019) declara: 'Ahora bien, distinta ha de ser la solución en cuanto al daño moral cuya indemnización niega la sentencia apelada que argumenta que conceptos como el dolor, la angustia, el desasosiego, etc.... son sufrimientos psíquicos o estados de ánimo sólo predicables de las personas físicas por lo que el daño moral como regla general no puede aplicarse a las personas jurídicas salvo que el hecho afecte a su reputación o buen nombre;'
En la misma línea se pronuncian las sentencias de la Sec. 6ª de la AP de Pontevedra de 31 de enero de 2014 (ROJ: SAP PO 169/2014), la de la Sec. 1ª de la AP de Tarragona de 27 de abril de 2011 (ROJ: SAP T 592/2011) y la de la Sec. 1ª de la AP de Ourense de 23 de septiembre de 2010
Consideramos que el incumplimiento por la parte demandada sí ha originado daño moral a la demandante por la frustración de la operación de compra de un hotel, por la pérdida de la expectativa de iniciar un nuevo tipo de negocio, además del daño reputacional derivado de no poder concluir una operación de tanto valor ante terceros que tenían conocimiento de la misma (Banco de Sabadell y Sand Resorts), frente a los cuales la demandante ve afectada su reputación por aparecer como una entidad inexperta; el capital reputacional de una empresa es un valor de la misma que puede verse dañado por circunstancias diversas; el hecho de haber confiado en un acuerdo de tanta envergadura en la palabra del representante de otra entidad afecta a la imagen de la empresa y de su representante frente a terceros.
En relación con la valoración del daño moral, consideramos teniendo en cuenta el valor de la operación, casi diez millones de pesetas, que la cantidad solicitada por este concepto, cien mil euros, es adecuada.
Fallo
Que estimando parcialmente el recurso de apelación sostenido en esta instancia por
Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.