Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.
SECCIÓN CUARTA.
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. JOAQUÍN DELGADO BAENA.
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
D. JAIME NOGUÉS GARCÍA.
Dª. MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ.
RECURSO DE APELACIÓN 901/2019.
PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO NÚMERO 3 DE COÍN.
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 277/2017.
S E N T E N C I A Nº 184/2021
Málaga, veintidós de marzo de dos mil veintiuno.
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, ha visto el recurso de apelación interpuesto por Juriqueña S.L., representada por el procurador don Esteban Vives Gutiérrez, defendida por la letrada doña Sandra Zinanni Rojas, frente a la sentencia dictada en el procedimiento ordinario 277/2017, tramitado por el juzgado Mixto número 3 de Coín. Es parte recurrida e impugnante Banco Santander S.A., sucesor de Banco Popular Español S.A., representado por el procurador don José Domingo Corpas, defendido por la letrada doña María de las Mercedes Farrán Arizon.
Antecedentes
PRIMERO.- La Juez del juzgado Mixto número 3 de Coín dictó sentencia el 20 de noviembre de 2018, en el procedimiento ordinario 277/2017, con el fallo siguiente:
' Que desestimo la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Don Esteban Vives Gutiérrez en nombre y representación de JURIQUEÑA S.L contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. y absuelvo a esta de las pretensiones contenidas en la demanda.
Se imponen las costas a la parte actora'.
SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la entidad demandante, e impignada la sentencia por la parte demandada, fue turnado a esta Sección de la Audiencia, celebrándose la deliberación el 9 de febrero de 2021.
TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Es ponente el Magistrado don Jaime Nogués García.
Fundamentos
PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia ha desestimado la demanda promovida por Juriqueña S.L. frente a Banco Popular Español, S.A., hoy Banco Santander S.A., en la que instaba la nulidad de dos órdenes de suscripción de bonos subordinados necesariamente convertibles en acciones de Banco Popular Español S.A., imponiéndole las costas procesales, pronunciamiento con el que discrepa la entidad demandante mediante el recurso que somete a consideración de la Sala, alegando los motivos siguientes: 1) error en la valoración de la prueba sobre la ausencia de información precontractual y su perfil no inversor, 2) errónea aplicación del art. 217LEC sobre la inversión de la carga de la prueba y el principio de facilidad probatoria, 3) interpretación errónea de los arts. 1.265, 1.266, 1.300 y ss. CC, en relación con los arts. 78, 79 y 79 bis de la Ley de Mercado de Valores y los arts. 5.1.G, 60, 61, 62, 63, 72 73 y 73 del RD. 217/2008 y de la jurisprudencia que los interpreta, sobre el deber de información, existencia de error en el consentimiento esencial y exclusable, 4) incongrencia omisiva y falta de motivación respecto de las pretensiones ejercitadas con carácter subsidiario.
La entidad demandada se opone al recurso e impugna la sentencia respecto del pronunciamiento que rechaza la caducidad de la acción de nulidad ejercitada por la demandante.
SEGUNDO.-Los antecedentes de la instancia se resumen del modo siguiente:
I.- Juriqueña S.L. formuló demanda de procedimiento ordinario frente a Banco Popular Español S.A., alegando en síntesis que su representante legal concertó el 5 de octubre de 2009 una orden de valores para la suscripción de 40 títulos de bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones serie I/ 2009 emitidas por Popular Capital SA garantizadas por Banco Popular Español SA, por un importe de 100.000 euros, y en mayo de 2012 una orden de valores para la suscripción por canje de 100 títulos de bonos subordinados obligatoriamente convertibles serie I/ 2009 canjeadas por 100 títulos Bonos necesariamente convertibles en acciones de Banco Popular S.A. serie II/ 2012, emitidaos por Banco Popular Español S.A.,por un importe de 100.000 euros. Alegaba en síntesis desconocimiento a la fecha de la concertación de los productos financieros, al no haber recibido información al respecto, de su entidad, alcance y consecuencias, incumpliendo la entidad demandada las obligaciones impuestas por la normativa aplicable, imputanso a la misma dolo y mala fe. Solicitaba el dictado de sentencia que declare la nulidad de ambas órdenes de suscripción por error en el consentimiento, condenando a la entidad demandada a estar y pasar por dicha declaración y a restituirle la suma de 100.000 euros, más los intereses legales devengados hasta la fecha del pago, decontando las cantidades percibidas en concepto de cupones aplicando el mismo interés a esas cantidades, con devolución a la parte demandada de las acciones de Banco Popular y los posibles dividendos percibidos por dichas acciones, con expresa condena en costas.
Subsidiariamente, solicitaba, 1) se declare la nulidad de las órdenes por aplicación de los arts. 6 y 7 CC, 2) se declare la nulidad de ambas órdenes por la concurrencia de error obstativo, 3) se declare la nulidad de ambas órdenes por la concurrencia de dolo o falta de causa o falsedad de la misma, 4) se declare que Banco Popular Español realizó una defectuosa y negligente prestación del servicio de asesoramiento, declarando la resolución del contrato por incumplimiento de sus obligaciones.
II.- Banco Popular Español S.A. se opuso a la demanda, alegando con carácter previo la caducidad de la acción de nulidad ejercitada, y subsidiariamente rechazó la concurrencia de vicio del consentimiento y la actuación dolosa o negligente en el desempeño de sus obligaciones que se le imputa de contrario, sin que actuara de mala fe, ya que informó adecuadamente sobre el producto financiero contratado.
III.- La sentencia ha desestimado la demanda. La juzgadora de instancia rechaza la caducidad de la acción, y tras valorar la prueba practicada, extrae las siguientes conclusiones:
- El sr. Sebastián, administrador único de Juriqueña S.L. que concertó el producto financiero, tenía conocimientos suficientes para conocer lo que contrataba:
' El señor Sebastián es el Administrador Único de una Sociedad Limitada, que a pesar de contar con un asesoramiento profesional de una Gestoría , tiene que tener unos conocimientos mínimos en relación a la actividad empresarial y su financiación, sino, no podría ser el administrador de una sociedad.
En el acto de la vista el señor Sebastián manifestó que fue muy poco tiempo al colegio y que apenas tiene estudios, sin embargo, los conocimiento no sólo se miden por los estudios que una persona pueda tener, sino también por su experiencia y el señor Sebastián es el Administrador Único de una empresa por lo que su experiencia como tal le han debido de aportar conocimientos suficientes para realizar ciertas operaciones financieras como la que es objeto de este procedimiento.
Así la parte actora no es un particular cuya actividad profesional no tiene nada que ver con las operaciones financieras ni con la actividad empresarial o comercial, sino que se trata de un administrador de una entidad mercantil que está acostumbrado en su actividad diaria a trabajar con instrumentos financieros.
En el supuesto de que realmente no hubiese tenido ningún conocimiento financiero se trata de una persona que fácilmente lo podría haber obtenido dentro de su ámbito empresarial e incluso de la Gestoría o Asesoría que pudiera llevar la contabilidad o de otro personal que se encuentre a su servicio'.
- La entidad demandada cumplió el deber impuesto por la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en concreto en su art. 79 bis, proporcionando a la entidad demandante la información precisa sobre el producto ofertado.
- Rechaza el error en el consentimiento esgrimido por la entidad demandante como motivo de nulidad:
'Existen indicios suficientes que determinan que no hubo error o vicio en el consentimiento por la parte actora que determine la anulabilidad o resolución del contrato en cuestión, sino más bien, lo que ocurrió es que el producto financiero no obtuvo los resultados esperados. El posible error que haya podido existir, de existir éste, era excusable, se podría haber salvado con un mínimo de diligencia por parte del señor Sebastián.
En el Documento nº 6, donde se establecen las condiciones generales dice expresamente en la págino 10 respecto a las obligaciones subordinadas que entre los RIESGOS INHERENTES, uno de ellos es el de 'Riesgo de mercado., según el cual una vez 'admitidas a negociación las Obligaciones Subordinadas, su precio de cotización podrá evolucionar favorable o desfavorablemente según las condiciones del mercado pudiendo situarse en niveles inferiores a su valor nomina' Que es lo que ocurrió en este caso.
(...)
En consecuencia, declaro que Don Sebastián como Administrador Único de la entidad mercantil JURIPEÑA S.L. conocía y pudo conocer el verdadero alcance de las obligaciones subordinadas en el momento de la firma de su suscripción'.
- No entra en la valoración de las peticiones subsidiarias, ' toda vez que se ha declarado que no hubo error o vicio en el consentimiento, que el contrato se realizó conforme las prescripciones legales, cumpliendo la entidad bancaria con las obligaciones de información establecidas en la ley por lo que las peticiones subsidiarias no hacen más que reiterar lo establecido en la petición principal'.
TERCERO.- Hemos de comenzar analizando el motivo de impugnación de la sentencia esgrimido por la entidad demandada, la caducidad de la acción de anulabilidad de la orden de suscripción de acciones, que de prosperar dejaría sin contenido los tres primeros motivos del recurso que combaten los razonamientos que expone la juzgadora de instancia para desestimar esa acción ejercitada con carácter principal.
Alega la demandada en el desarrollo argumental del motivo de impugnación de la sentencia, que acción de anulabilidad por error vicio del consentimiento ha caducado por el transcurso del plazo de cuatro años previsto en el art. 1.301CC atendiendo a la fecha del canje del producto en relación con el momento de interposición de la demanda, pues el día inicial para el cómputo del plazo de caducidad debe fijarse cuando la entidad demandante pudo conocer la existencia del error invocado, esto es, cuando descubrió, o pudo descubrir que lo contratado no era un producto 100% seguro, sino que estaba sujeto a cotización, que fue en el año 2012, cuando los empleados de Banco Popular, antes de que vencieran los bonos suscritos en 2009, contactaron con los clientes que tenían suscrito el producto comunicándoles las pérdidas que acumulaba y ofreciendo la opción de acudir a un canje voluntario para postergar su vencimiento al año 2015, o en su caso atender a ese vencimiento inicialmente establecido, y puesto que la demanda se interpuso en junio de 2017, había transcurrido el plazo de caducidad.
El motivo ha de ser desestimado.
La cuestión suscitada ha sido resuelta por esta Sala, citando a título de ejemplo nuestra reciente sentencia de 22 de enero de 2012 (recurso 887/2019), en la que analizamos un supuesto idéntico, la caducidad de la orden de valores de bonos necesariamente canjeables por acciones de Banco Popular concertada en 2009, con vencimiento a finales de 2013, canjeados en 2012 por otros bonos de similares características, pero con vencimiento en 2015, y concluimos que la acción no estaba caducada, por las razones siguientes: ' En el supuesto de autos, los actores contrataron el producto, inicialmente, el 6 de octubre de 2009 convertible en acciones en mayo de 2013, fecha que sería la de vencimiento y cuando podría saber el inversor las pérdidas o ganancias y los efectos concretos de lo contratado; pero antes de esa fecha, el 3 de mayo de 2012, canjea esos bonos por otros de similares características, pero con vencimiento en noviembre de 2015; definitivamente, de no darse un nuevo canje, como no se dio, es cuando se ha de considerar como fecha de vencimiento y cuando los inversores tuvieron conocimiento del verdadero significado del producto adquirido. Por tanto, la fecha a tener en cuenta como dies a quo para el cómputo del plazo de la caducidad de 4 años es la del año 2015, de tal forma que, interpuesta la demanda en el año 2017, dicho plazo aún no había transcurrido, por lo que no concurre caducidad de la acción, contrariamente a como sostiene la apelante en su recurso'.
La Sala fundamentó su decisión en los términos siguientes:
' Nos encontramos con la venta de un producto financiero que la jurisprudencia califica de complejo. En estos contratos se acentúa el deber de información a fin de evitar errores de consentimiento. La acción ejercitada por los demandantes es la de nulidad por vicio de consentimiento de anulabilidad o nulidad relativa regulada en los arts. 1300 y siguientes del CC. Para estas acciones se prevé en el art. 1301 una caducidad de 4 años a contar, en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato. Y ello ha dado lugar a numerosa jurisprudencia que intenta interpretar y ajustar tal exigencia legal a los contratos bancarios. Dos son las sentencias del TS que vamos a tener como imprescindibles en esa interpretación y que han de permitir perfilar el dies a quo en la determinación de la concurrencia o no de caducidad.
La primera de ellas, acerca del momento inicial del cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad en casos como el que nos ocupa, es la sentencia del Tribunal Supremo 254/2015 de 12 de enero de 2015 , que estableció en su Fundamento de Derecho V:
'5.- Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civilen relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a 'la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas', tal como establece el art. 3 del Código Civil.
La redacción original del artículo 1301 del Código Civil, que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los 'contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente', quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.
La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civilfue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).
En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.
Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.
Por su parte, la sentencia del mismo Tribunal, nº 89/2018, de 19 de febrero , respecto del dies a quo a partir del cual empieza a correr el plazo de la acción de nulidad por error vicio del consentimiento de un contrato de swap, contrato complejo que goza de las características de los de autos, dice que'la sentencia del Pleno de esta sala 769/2014, de 12 de enero de 2015, en la que la ahora recurrente apoya su recurso de casación: i) negó que la consumación del contrato hubiera tenido lugar con su perfección; ii) citó sentencias de la sala en las que se ha precisado cuándo se produce la consumación en ciertos contratos de tracto sucesivo como la renta vitalicia, la sociedad o el préstamo; y iii) sentó como doctrina la de que 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'.
Mediante una interpretación del art. 1301.IV CCajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.
De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.
3.- A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.
En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo , ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato).
En los contratos de swaps o 'cobertura de hipoteca' no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés. Así, en el caso que da lugar al presente recurso, el cliente recibía trimestralmente el euríbor fijado al principio de cada periodo trimestral a cambio de pagar anualmente un tipo fijo, excepto si el euríbor superaba determinado nivel o barrera, en cuyo caso el cliente pagaba el euríbor menos un diferencial fijado en un 0,10%. El resultado positivo o negativo de las liquidaciones dependía para cada período de liquidación y alcanzaron resultados diversos en cada uno de los años de vigencia del contrato, tal y como ha quedado reflejado en los antecedentes recogidos en el primer fundamento jurídico de esta sentencia.'
Por tanto, aun cuando el dato a tener en cuenta sea el de la consumación del contrato, en casos de nulidad por vicios de consentimiento, cuando se trata de productos bancarios complejos, en que el contrato ha podido quedar consumado, pero no se ha tenido noticia del engaño que induce a error, el plazo de caducidad no empezará a contar hasta que se tenga ese conocimiento. A sensu contrario, si el conocimiento se tiene antes de la consumación, no comenzará a contar el plazo de caducidad hasta que no se consuma el contrato por agotamiento, aun cuando se tuviera conocimiento del error padecido en fechas anteriores. Como dice la sentencia de la AP de Madrid de fecha 12 de julio de 2019 , 'La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 no prescinde del art. 1301 del Código Civil; lo que viene a decir es que la acción no está caducada, aunque haya transcurrido el plazo legal contado desde la consumación del contrato, si el cliente-contratante no ha podido tener conocimiento del error, y eso le lleva a afirmar que 'no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento', y a concluir que 'la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'.
Las dudas que ha provocado la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2017, recurso 1797/2014 , dictada con relación a un swap o permuta de tipos de interés, y las posteriores STS de 9 de junio de 2017, Pte: Parra Lucán, nº 371/17 , y STS de 12 de julio de 2017, Pte: Salas Carceller, nº 436/2017 , han quedado superadas por la reciente sentencia de 19 de febrero de 2018, Pte: Parra Lucán, del Pleno, nº 89/18 , en cuyo fundamento jurídico tercero analiza el 'dies a quo a partir del cual empieza a correr el plazo de la acción de nulidad por error vicio del consentimiento de un contrato de swap', pero la doctrina es aplicable a otros supuestos: 'Mediante una interpretación del art.1301.IV del Código Civil, ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.
De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV del Código Civil, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'
Aplicando esta jurisprudencia al caso que nos ocupa, no puede entenderse que la acción esté caducada, cuando el contrato sigue en vigor, y por lo tanto no se ha consumado, por lo que el inicio del plazo de caducidad de la acción aún no habría comenzado.
Así pues, no pueden compartirse los argumentos de la parte apelante en tanto en cuanto la más reciente doctrina jurisprudencial ha terminado por entender que si el contrato no está consumado no puede aplicarse en perjuicio de la parte demandante un plazo de caducidad contabilizado desde el momento en que dispuso de la información. Siendo así, es incuestionable que no puede estar caducada'.
Como viene a definir la STS de 17/06/2016 sobre este producto,'Los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado'.
La coincidencia de planteamientos impone idéntica solución, preservando así el principio de igualdad en la aplicación de la Ley por parte de los órganos judiciales garantizado por el art. 14 CE, que se produce, como expresa la sentencia del Tribunal Constitucional 24/2005, de 14 de febrero, con remisión a las anteriores sentencias 150/2001, de 2 de julio, 74/2002, de 8 de abril, 46/2003, de 3 de marzo y 91/2004, de 19 de mayo, cuando en asuntos litigiosos idénticos se obtienen, de forma inmotivada y arbitraria, respuestas distintas de un mismo órgano judicial.
Por las razones expuestas, hemos de confirmar el pronunciamiento impugnado.
CUARTO.-El recurso interpuesto por la entidad demandante se articula en cuatro motivos, error en la valoración de la prueba sobre la ausencia de información precontractual y el perfil no inversor de su representante legal, errónea aplicación del art. 217LEC sobre la inversión de la carga de la prueba y del principio de facilidad probatoria, interpretación errónea de los arts. 1.265, 1.266, 1.300 y ss. CC, en relación con los arts. 78, 79 y 79 bis de la Ley de Mercado de Valores y los arts. 5.1.G, 60, 61, 62, 63, 72 73 y 73 del RD. 217/2008, así como de la jurisprudencia que los interpreta sobre el deber de información y existencia de error en el consentimiento, esencial y exclusable, e) incongrencia omisiva y falta de motivación respecto del rechazo de las pretensiones ejercitadas con carácter subsidiario.
Los tres primeros motivos han de ser analizados conjuntamente, pues combaten los pronunciamientos de la sentencia que excluyen el error vicio por los conocimientos financieros que la juzgadora de instancia atribuye al representante legal de Juriqueña S.L. y al haber cumplido la entidad demandada el deber de información impuesto por la normativa aplicable, fundamentalmente la Ley del Mercado de Valores.
Los motivos han de ser estimados.
Es doctrina pacífica y reiterada del Tribunal Supremo, plasmada entre otras muchas en la sentencia 54/2021, de 5 de febrero, con cita la anterior de 17 de junio de 2016, que conceptúa los bonos necesariamente convertibles como ' activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado.
2.- Según la clasificación de los productos financieros realizada por el art. 79 bis 8 a) LMV (actual art. 217 del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valoresaprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), son productos no complejos, los que cumplan todas y cada una de las siguientes cuatro características: a) que sean reembolsables en cualquier momento a precios conocidos por el público; b) que el inversor no pueda perder un importe superior a su coste de adquisición, es decir, a lo que invirtió inicialmente; c) que exista información pública, completa y comprensible para el inversor minorista, sobre las características del producto; y d) que no sean productos derivados. A sensu contrario , son productos o instrumentos financieros complejos los que no cumplen con todas o alguna de las características anteriores. Los productos complejos pueden suponer mayor riesgo para el inversor, suelen tener menor liquidez (en ocasiones no es posible conocer su valor en un momento determinado) y, en definitiva, es más difícil entender tanto sus características como el riesgo que llevan asociado.
El propio art. 79 bis 8 a) LMV parte de dicha diferenciación y considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos).
La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2016, antes citada, analiza un supuesto de contratación de bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular, y explica que ' son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión'.
Son dos las cuestiones, íntimamente ligadas entre sí, que han de abordarse, si concurrió error en el consentimiento prestado por el representante legal de Juriqueña S.L. al contratar el producto, y si la entidad demandada cumplió con el deber de información impuesto por la LMV, pues como indican, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 769/2014, de 12 de enero, 'la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'.
La juzgadora de instancia excluye el error vicio por las razones siguientes: 1) el administrador de Juriqueña S.L. tenía suficientes conocimientos financieros para conocer lo que contrataba, 2) la entidad demandada cumplió el deber de información exigido por la LMV sobre el producto vendido, atendiendo para ello al documento número 6 de la demanda, y 3) el error, de existir, era excusable, pues se podría haber salvado con un mínimo de diligencia; es decir, desplaza a la recurrente las consecuencias negativa de la contratación, concluyendo que 'lo que ocurrió es que el producto financiero no obtuvo los resultados esperados'.
La Sala no comparte ninguno de dichos razonamientos.
Antes de la reforma operada en la Ley del Mercado de Valores se exigía a las entidades financieras ofrecer un trato homogéneo y cumplir las mismas normas de conducta respecto de todos sus clientes, independientemente del nivel de conocimientos o de la experiencia que tuvieran en productos financieros. La Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, introdujo el art. 78 bis (actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), acentuó tales obligaciones obligando a clasificar a los clientes en tres categorías: minorista, profesional y contraparte elegible, a los efectos de dispensarles distintos niveles de protección.
El cliente minorista es la categoría residual en la que debe incluirse a quienes no puedan ser considerados clientes profesionales o contraparte elegible (o hayan pedido no ser tratados como tales), y al que se debe otorgar el mayor nivel de protección, estando obligada la entidad que le presta servicios de inversión a cumplir todas las normas de conducta exigibles.
El cliente profesional es aquel al que se presume la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos, por lo que se le puede otorgar un menor nivel de protección, en particular, respecto de la obligación de conocerlo o de facilitarle información, consideración que tienen, por expreso mandat legal, las entidades financieras y demás personas jurídicas que, para poder operar en los mercados financieros hayan de ser autorizadas o reguladas por Estados, sean o no miembros de la Unión Europea, los Estados y Administraciones regionales, los organismos públicos que gestionen la deuda pública, los bancos centrales y organismos internacionales y supranacionales, y los empresarios que cumplan ciertas condiciones en cuanto a volumen del activo, cifra anual de negocio o recursos propios, los inversores institucionales y aquellos otros que lo soliciten, renuncien de forma expresa a su tratamiento como clientes minoristas y satisfagan ciertos requisitos relacionados con su experiencia y conocimientos.
No se acredita, siendo carga que pesaba sobre la entidad demandada, por aplicación del art. 217LEC, que el sr. Sebastián, administrador único de Juriqueña S.L., tuviera conocimientos financieros suficientes para catalogarlo como cliente profesional. La única prueba desplegada al efecto es la declaración como testigo del director de la sucursal bancaria donde se concertó el producto, que en realidad acredita lo contrario al manifestar que el producto no se ofrecía a todos los clientes, sino a aquéllos que tenían un perfil determinado, es decir, personas con un mínimo de conocimientos, sin explicar cuál es fue criterio seguido para otorgarle tal consideración sin un test de conveniencia que permitiera evaluar su perfil inversor.
No es excusa, como razona la juzgadora de instancia, la condición de administrador de la sociedad del sr. Sebastián, teniendo en cuenta que el objeto social es la promoción inmobiliaria, que nada tiene que ver con la concertación de productos financieros, y que, como indica la sentencia del Tribunal Supremo 61/21, de 8 de febrero, ' El hecho de que la demandante sea una sociedad mercantil no supone necesariamente el carácter experto del cliente, puesto que la formación necesaria para conocer la naturaleza, características de un producto complejo y de riesgo como es el swap, no es la de un simple empresario, en este caso del sector de la construcción, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos, extremo que tampoco consta mediante la aportación de pruebas al respecto.
No bastan pues con los conocimientos usuales del mundo de la empresa ( sentencias 549/2015, de 22 de octubre, 633/2015, de 19 de noviembre, 651/2015, de 20 de noviembre, y 37/2018, de 24 de enero, 673/2020, de 14 de diciembre, entre otras). La formación necesaria, para conocer la naturaleza y características de un producto como el litigioso, es la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos ( sentencias 579/2016, de 30 de septiembre, 549/2015, de 22 de octubre, 633/2015, de 19 de noviembre, 651/2015, de 20 de noviembre, 676/2015, de 30 de noviembre, 2/2017, de 10 de enero, 11/2017, de 13 de enero y 668/2020, de 11 de diciembre)'.
Tampoco es relevante que, como apunta la juzgadora de instancia, Juriqueña S.L. contara con asesores, que lo tendrían que ser financieros, pues independientemente de ser una mera conjetura sin prueba alguna, hemos de recordar que, como ya ha dicho el Tribunal Supremo en varias ocasiones (por todas, sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015, 676/2015, de 30 de noviembre, y 49/2020, de 22 de enero), 'no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios'.
Partiendo de la consideración de Juriqueña S.L. como cliente minorista, cobra especial relevancia el deber de información sobre los riesgos inherentes al producto financiero contratado.
Las sentencias del Tribunal Supremo 460/2014, de 10 de septiembre, y 769/2014, de 12 de enero de 2015, ponen especial enfásis en que, en este tipo de contratos la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación ( art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, art. 79 bis LMV y Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero), no cumpliéndose dicho requisito cuando la información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación al servicio o producto.
La revisión de la prueba practicada impide concluir que la demandada cumpliera con ese deber de información, que la juzgadora de instancia considera acreditado atendiendo al documento número 6, que en sus condiciones generales (página 10) menciona entre los riesgos inherentes del producto el 'riesgo de mercado', según el cual una vez admitidas a negociación las Obligaciones Subordinadas, su precio de cotización podrá evolucionar favorable o desfavorablemente según las condiciones del mercado pudiendo situarse en niveles inferiores a su valor nomina.
Dicha mención es insuficiente para que el cliente pueda formarse una representación completa y veraz sobre el producto concertado, tratándose de una información incluida en la orden de compra del producto, prerredactada por la entidad financiera y que se entregó en la fecha de suscripción del producto, sin explicar de forma completa su naturaleza, y fundametalmente los riesgos que se asumían en función de la fecha de conversión, extremos de suficiente trascendencia para que un cliente no experto decida realizar una inversión económica de trascendencia para su patrimonio.
Como indica la sentencia del tribunal Supremo de 17 de junio de 2016, ya citada, ' Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba.
Además, como también hemos declarado en las sentencias antes citadas, para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos.
Como ya dijimos, siguiendo la doctrina constante del Tribunal Supremo, esa falta de información precisa no conlleva necesariamente error vicio, pero puede incidir en su apreciación, y más concretamente en su carácter excusable'.
Dando por reproducidas las consideraciones jurisprudenciales expuestas en la sentencia recurrida, hemos de concluir que el incumplimiento por la recurrente del estándar de información exigido sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta el error en que se hizo incurrir a la demandante, pues contrariamente a lo razonado por la juzgadora de instancia, el representante legal de Juriqueña S.L. no conoció, ni pudo conocer el verdadero alcance del producto financiero contratado al tiempo de su concertación, lo que implica estimar la pretensión principal de la demanda, la acción de nulidad de las dos órdenes de suscripción de bonos subordinados suscritas por la entidad demandante, condenando a la demandada a devolver a la misma la suma de 100.000 euros, más los intereses legales devengados hasta la fecha del pago, debiendo descontarse las cantidades percibidas en concepto de cupones aplicando el mismo interés legal, con devolución a la parte demandada de las acciones de Banco Popular y los dividendos percibidos por dichas acciones, imponiebndo a dicha demandada las costas devengadas en la instancia, por aplicación del art. 394LEC.
La estimación de los motivos analizados hace innecesario analizar el último, referido a las pretensiones ejercitadas con carácter subsidiario.
QUINTO.-Estimado el recurso de apelación y desestimada la impugnación de la sentencia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398LEC,. no procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas costas devengadas por el primero, imponiendo a la entidad demandada las ocasionadas por la segunda, devolviendo a la recurrente el depósito constituido para recurrir, con pérdida del constituido por la demandada impugnante ( Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ).
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación en derecho
Fallo
Estimando el recurso de apelacióninterpuesto por el procurador don Esteban Vives Gutiérrez, en representación de Juriqueña S.L., y desestimando la impugnación formulada por el procurador don José Domingo Corpas, en representación de Banco Santander S.A., frente a la sentencia dictada el 20 de noviembre de 2018 por la Juez del juzgado Mixto número 3 de Coín, en el procedimiento ordinario 277/2017, debemos revocar dicha resolución, y en su lugar estimar la pretensión principal formulada por Juriqueña S.L., declarando la nulidad, por error vicio en el consentimiento, de las órdenes de valores para la suscripción de 40 títulos de bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones serie I/ 2009 emisión de fecha 5 de octubre de 2009 emitidas por Popular Capital SA garantizadas por Banco Popular Español SA por un importe de 100.000 euros, y para la suscripción por canje de 100 títulos de bonos subordinados obligatoriamente convertibles serie I/ 2009 canjeadas por 100 títulos Bonos necesariamente convertibles en acciones de Banco Popular serie II/ 2012, emisión de fecha mayo de 2012 y convertibles en acciones de Banco Popular emitidas por Banco Popular Español por un importe de 100.000 euros, condenando a la entidad demandada a estar y pasar por dicha declaración, condenándole a devolver a Juriqueña S.L. la suma de 100.000 euros, más los intereses legales devengados hasta la fecha del pago, descontando las cantidades percibidas por Juriqueña S.L. por cupones, más intereses legales desde sus respectivos pagos, con devolución a la entidad demandada de las acciones de Banco Popular fruto de la conversión obligatoria operada el 25 de noviembre de 2015 y los posibles dividendos percibidos por dichas acciones, imponiendo a la misma las costas devengadas en la instancia.
No procede especial pronunciamiento respecto de las costas del recurso, imponiendo a la entidad demandada las ocasionadas por la impugnación de la sentencia.
Devuélvase a Juriqueña S.L. el depósito constituido para recurrir y dése el destino previsto al constituido por Banco Santander S.A. para la impugnación de la sentencia.
Notifíquese la anterior resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma es susceptible de los recursos extraordinarios de casación o infracción procesal, siempre que concurra alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante la misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Una vez firme la sentencia, remítase testimonio de la misma, con el procedimiento, al juzgado de instancia, interesando acuse de recibo.
Lo pronuncian y firman los Magistrados de Sala.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública. Doy fe.
'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'
