Sentencia CIVIL Nº 184/2021, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 80/2021 de 01 de Junio de 2021

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000184/2021

Ilmos/as. Sres/as.

Presidente

D./Dª. JUAN IGNACIO MEDRANO SANCHEZ (Ponente)

Magistrados

D./Dª. MARIA JESUS DE GRACIA MUÑOZ

D./Dª. RAFAEL Mª CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE

En Zaragoza, a 01 de junio de 2021.

La SECCION Nº 4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación elRollo Civil de Sala nº 0000080/2021, derivado del Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) nº 0000617/2020 - 00, del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ZARAGOZA ; siendo parte apelante, el/la demandado-a, COFIDIS, S.A.,representado/a por el/la Procurador/a D. Guillermo Garcia- Mercadal García-Loygorri y asistido/a por el/la Letrado/a D/Dª Marta Alemany Castell; parte apelada-impugnante, el/la demandante, D. Agapito,representado/a por el/la Procurador/a D/Dª Yolanda Martinez Chamarro y asistido/a por el/la Letrado/a D. Florencio J. Gracia Tello.

Siendo Magistrado Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª JUAN IGNACIO MEDRANO SANCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 30 de noviembre del 2020, el referido JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ZARAGOZA dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) nº 0000617/2020 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que estimando la demanda interpuesta a instancia de Agapito , representado por la procuradora señora Martínez Chamarro debo declarar la abusividad y nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios y la de cobro de comisiones por impago contenidas en el contrato firmado entre las partes , con condena a la demandada, 'COFIDIS S.A' , a restituir a la actora las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula de interese remuneratorios, o si esta fuese completamente amortizada, abonando el sobrante, a determinar en ejecución de sentencia y en cumplimiento de lo recogido en el artículo 1303 cc. Con declaración de condena en costas'.

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de las parte demandada, D/Dña. D. GUILLERMO GARCIA-MERCADAL GARCIA-LOYGORRI.

CUARTO.-La parte apelada, D. Agapito, evacuó el traslado conferido, oponiéndose al recurso de apelación e impugnando la resolución; evacuándose los traslados conferidos a las partes, cuyo contenido es de ver en autos.

QUINTO.- Admitida dicha apelación y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección 4ª, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 0000080/2021, habiéndose señalado el día 07 de mayo de 2021 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante, Sr. Agapito, suscribió en septiembre de 2019 un contrato de crédito tarjeta revolving, contratación realizada a distancia, formalizado tras la petición del cliente y evaluación del riesgo, remitiéndose al actor, y que, debidamente firmado lo devolvió a la recurrente, contrato que se acompaña a la contestación.

En la demanda la tutela principal reclamada lo es respecto a su carácter usurario y subsidiariamente por falta de transparencia de las condiciones generales, en particular las relativas al interés remuneratorio.

El Juzgado ha estimado la acción subsidiaria (condiciones generales) y no la principal (usura), recurriendo la financiadora e impugnando el cliente, que reclama en esta alzada que se estime la principal.

Esto último obliga a analizar la usura y en particular su aplicación al crédito revolving, do que la pretensión de la declaración de usura se ejercitó de manera principal.

SEGUNDO.- 1. Significado jurídico de la Ley de represión de la usura.

La Ley de nulidad de negocios de usura se sitúa en un contexto socioeconómico en el que rige el principio del Código Civil, el principio de libertad de pactos.

Ese principio estructural del ordenamiento jurídico, el de libertad de pactos, encontrará, en una opinión generalizada, en la Ley de 23 de julio de 1908, denominada en la Gaceta de Madrid que la publicó 'Ley referente a los préstamos' (y actualmente intitulada 'sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios'), una relevante excepción a esa libertad contractual propia del régimen del C.C. y del mismo Código de comercio de 1885, que en sede de préstamos expresamente prevenía la libertad en la fijación del tipo de interés ( art, 315 Ccom.).

Ese principio de libertad de pactos, civil y mercantil, encontraría, según ese criterio generalizado, en la Ley Azcárate una excepción, un límite. En realidad, posiblemente, la contemplación de una situación de abuso de derecho, en el que una parte se aprovecha de determinadas situaciones con las que logrará obtener un beneficio desproporcionado a costa de un prestatario en el que, por la potencial concurrencia de determinadas circunstancias que se tipifican en la misma Ley Azcárate, se terminará produciendo un desequilibrio anómalo, un resultado económico inusual y abusivo.

La Ley Azcárate contempla, desde la perspectiva contractual, una situación patológica en el concierto de voluntades que el legislador, ni en 1908 ni en la actualidad, se considera aceptable. Aunque el principio de libertad de pactos se considera hoy también un principio del Derecho de la Unión Europea, ello no parecería autorizar a cualquier negociación sin límite alguno cualesquiera que sean las condiciones que han rodeado esa contratación.

Es en este sentido la ley de usura una ley especial, cuyo contenido, puede pensarse, se podría haber incorporado al C.Civil, bien a las disposiciones generales de las obligaciones y contratos, bien en la regulación de los contratos de préstamos, pues a ellos se refiere.

Lo cierto es que la Ley que regula los préstamos usurarios, conocida como de represión de la usura, no solo tipificará los supuestos que conforman la usura, sino que desplegó una estructura procesal que facilitaba de manera extraordinaria la operatividad de esa represión: reglas específicas de la valoración de la prueba, previsión de sanciones para el usurero profesional, regla especial sobre las costas judiciales, creación de un registro de usureros, etc. Frente a la sordidez y ocultación que de ordinario configuran la usura en el tráfico jurídico el legislador responderá con la atribución a los órganos jurisdiccionales de unas potestades de valoración de la prueba extraordinarias, única formar que se considera posible para luchar contra la usura.

2. Naturaleza de la ineficacia contractual.

La ineficacia que genera esta causa de nulidad se considera de pleno derecho, una nulidad de raíz por cuanto el prestamista ha sobre pasado un límite fijado por el legislador atendiendo a razones de orden público económico y jurídico. Es una ineficacia negocial originaria: radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insaciable, no siendo susceptible de prescripción extintiva, afectamente a la totalidad del negocio y que ha de retrotraerse la situación al momento anterior al préstamo ( STS 14 de julio de 2009, ROJ STS 4672/2009). Y afecta, por ello, a todos los pactos accesorios. Relevantemente a las garantías reales pactadas para garantizar su pago, las hipotecas.

A lo hasta aquí dicho podrían hacérsele algunos reparos. Una contratación de préstamo u operación equivalente a la que se solidarice un elemento subjetivo que justifique el límite a la libertad de pacto está perfilando una contratación con alguna patología en la esfera del consentimiento que de una manera u otra podría encontrar alguna solución ya en el mismo Código Civil. En particular, para quien presenta una limitación de sus facultades mentales, o al inexperto, que por tal inexperiencia no logrará comprender el alcance de lo que ha contratado. También posiblemente a quien contrata en una situación de angustiosa necesidad.

Y si esto es así, salvedad hecha del préstamo falsificado, si la patología contractual subyacente en la ley de usura es el consentimiento, es dudoso que se pueda afirmar que tal ley de usura suponga en todo caso, realmente, un límite objetivo a la libertad de pacto. Que es lo que se defiende en alguna jurisprudencia: 'el control que se establece a través de la ley de represión de la usura no viene a alterar ni el principio de libertad de precios, ni tampoco la configuración tradicional de los contratos, pues dicho control, como expresión o plasmación de los controles generales o límites del artículo 1255, se particulariza como sanción a un abuso inmoral, especialmente grave o reprochable, que explota una determinada situación subjetiva de la contratación, los denominados préstamos usurarios o leoninos', STS de 18 de junio de 2012 (ROJ STS 5966/2012).

Quiere decirse que para quien defienda la necesidad de que concurran siempre alguno de los requisitos subjetivos del préstamo usurario es difícil proclamar

simultáneamente que la ley de usura suponga una limitación al principio de libertad de pacto y de fijación por las partes del precio o contraprestación por la entrega dineraria en concepto de préstamo. Tal limitación puede proclamarse por quien defienda, como hace el TS en sus últimas sentencias, por quien defienda, se repite, que la usura puede afirmarse en atención exclusivamente a una tasa de interés muy alta, notablemente superior a la normal del mercado, porque entonces sí que la ley de usura representa verdaderamente un límite a la libertad de pacto. Pero si lo subyacente en la usura es la concurrencia de una patología contractual afectante a la esfera del consentimiento del prestatario, no puede afirmarse tan categóricamente que tal ley represente verdaderamente una excepción al libre mercado.

Podrá sostenerse que estos supuestos pasaban a tener, con la Ley de usura, un régimen jurídico unitario, de los que el legislador hizo una amalgama jurídica, pues así lo consideró conveniente para luchar contra lo que se consideraba una lacra en el tráfico jurídico, y singularmente inmoral. Pero cabría preguntarse, y sería defendible sostener, que también el legislador quiso añadir algo más a esa unidad de régimen, a saber, imponer en todo caso un límite objetivo a la autonomía de la voluntad con relación a un interés que se considere desproporcionado o permitiendo préstamos leoninos. Así y solo así puede afirmarse que la ley de usura represente una limitación al pacta sunt servanda.

En cualquier caso lo que sí aportaba la Ley, como hemos anticipado, es un modelo procesal que se apartaba de los criterios de la LEC 1881, con una aplicación punitiva y estructura procesal represora de los comportamientos que vulneraban sus principios, que se pasarán a considerar de orden público, y con una libertad de apreciación de la prueba que era y es extravagante: se puede declarar la usura sin prueba alguna, afirmará la STS de 10 de mayo de 2000 (ROJ STS 3811/2000), para un supuesto anterior a la derogación parcial de la Ley de Usura por la LEC 2000. En la LEC 2000 las facultades extraordinarias de apreciación de la usura se siguen manteniendo, ahora en el art. 319.3LEC.

En cualquier modo, la vigencia, a veces cuestionada, de esta Ley, vino reafirmada por la LEC 2000 que al derogar parte de la Ley Azcárate, en lo relativo a los aspectos procesales, desde ese momento sometidos a la LEC 2000, ratificaba la vigencia de lo no derogado. En definitiva, para el legislador del siglo XXI el abuso en la contratación de préstamos es un límite vigente al principio de libertad de pactos. Y un límite de orden público. La jurisprudencia sigue invocando la inmoralidad del negocio. En términos más actuales ese límite a la autonomía de la voluntad debe residenciarse en la asunción por el legislador de valores éticos exigibles a los operadores económicos en la generación de sus operaciones de crédito que de manera verosímil comporten abusos desproporcionados y socialmente inaceptables.

Añadir que la jurisprudencia incluyó dentro de la esfera de la ley de usura a los préstamos mercantiles ( SSTS 13/2/1941 y 31/05/1945), respecto de los que predicó, no obstante, un mayor grado de tolerancia en cuanto a la tasa de interés, y en sentencia de 31/06/1993 se aplicó a contratos bancarios de descuento.

TERCERO.-El crédito revolving. Sus características.

1. Concepto y descripción de la tarjeta de crédito revolving.

En el Portal del Cliente Bancario del Banco de España, la definición que se utiliza de la tarjeta de crédito revolving es: 'son tarjetas de crédito en la que se ha elegido la modalidad de pago flexible. Te permiten devolver el crédito de forma aplazada mediante el pago de cuotas periódicas que varían en función de las cantidades dispuestas. Dentro de unos límites prefijados por tu banco, podrás fijar el importe de la cuota, pero sé consciente de que con cada cuota pagada el crédito disponible de la tarjeta se reconstituye, es decir, puedes volver a disponer del importe del capital que amortizas en cada cuota'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015 lo define así ' ... el crédito personal revolving consiste en un contrato de crédito que le permite al prestatario hacer disposiciones mediante llamadas telefónicas o mediante el uso de una tarjeta de crédito...'

Es en definitiva un crédito financiero concedido por una entidad financiera a un cliente que tiene un carácter rotativo o renovable, mediante el cual se pone a disposición del cliente, ordinariam.ente consumidor, una determinada cantidad de dinero de la que se puede disponer en parte o en su totalidad cuantas veces se quiera, siempre dentro del límite establecido.

2. Características más relevantes y usuales.

De estas definiciones se pueden extraer sus características más importantes (que no necesariamente han de concurrir en todos los casos) y usuales de la modalidad de pago aplazado incorporado a la tarjeta de crédito, conocida como 'crédito revolving':

- (i)Plazo. El crédito no tiene un número fijo de cuotas, no existe un número determinado de disposiciones máximas que el cliente pueda efectuar. No hay un plazo para su devolución. El plazo parecería contrario a la finalidad del financiador. Pero hay casos en el tráfico jurídico en el que el financiador, en sus modelos predispuestos, determina una duración máxima, aunque muy amplia (36 meses).

- (ii)Carácter rotativo: el límite del crédito se rebajará o disminuirá en la medida en la que el cliente lo utilice y se restablecerá o aumentará de nuevo en la medida que haga pagos para restituirlo. Hay casos también que, hasta un cierto límite, recargan con la mera disposición, lo que supone en la realidad ampliar el crédito o que el financiador daba un mayor crédito inicial.

- (iii)La cuota 'fácil': el titular de la tarjeta de crédito puede reintegrar de forma aplazada las cantidades dispuestas, mediante el pago de cuotas periódicas que el cliente puede elegir y cambiar, unilateralmente y normalmente con una gran facilidad, dentro de unos mínimos establecidos por la entidad, con la característica de que con cada plazo pagado se reconstruyen los fondos disponibles por este importe. Estas facilidades integran así la denominada 'cuota fácil', uno de los elementos esenciales de la operativa. Verdadero señuelo para el cliente.

- El crédito revolving implica que ni la cuota de devolución es siempre la misma, pues suele pactarse que el cliente, dentro de los límites prefijados y de manera sencilla, puede modificar el importe de las cuota, ni el saldo decrece de forma proporcional, puesto que la cantidad que periódicamente se abona en concepto de devolución pasa a engrosar el saldo disponible.

- (iv)El crédito se puede usar repetidamente.

- (v)El prestatario realiza pagos con base únicamente en la cantidad que actualmente esté usando o retirando, más el interés correspondiente. Este pago financiado suele venir acompañado de otras facilidades. Si se opta por el pago del total a fin de mes no suele haber recargo alguno. En caso de pagos fraccionados con plazos determinados, supuesto diferente a la modalidad revolving los intereses suelen ser altísimos. Se trata de incentivar la modalidad revolving.

- (vi)El prestatario puede devolver el crédito en varios plazos a lo largo de cierto tiempo (sujeto a una cuota mínima establecida) o en un solo pago a realizar en cualquier momento.

- (vii)El crédito se instrumentaliza a través de una tarjeta de uso personal.

- (viii)El crédito revolving puede asociarse al consumo, pero puede operar en abstracto y suponer en realidad mera venta de crédito.

- (ix)la operativa se asienta, en atención a sus cuantías, en la facilidad en el otorgamiento del crédito, eludiéndose por el prestamista o financiador una valoración del riesgo que represente individualmente cada cliente, La sostenibilidad de la operativa se asienta en estudios macroeconómicos que evalúan el riesgo general que se asume con esa operativa en un ámbito territorial (sobre todo el de consumo) y/o poblacional determinado (que analiza determinados sectores de la población, entre los que se busca la comercialización del crédito revolving).

- (x)La ausencia de una valoración del riesgo de cada cliente supone una colectivización o valoración global de tal riesgo, lo que parecería arrastrar como una ineludible consecuencia la de imponer una tasa de interés más elevado, de manera que el cliente solvente cubra al financiador frente al insolvente.

- (xi)siempre, o casi siempre, se previene la capitalización de los intereses impagados.

- (xii)el crédito revolving suele venir asociado a otros contratos accesorios, en particular un seguro de pago.

En definitiva y en síntesis: un crédito de fácil obtención, y de aparente 'fácil' devolución: la cuota fácil. Pero un resultado final gravemente perjudicial para el cliente pues con ese instrumento de financiación, con tasas altísimas de interés, rozando la condición de usurarios o entrando claramente esa esfera, pero propiciando la creación de una carga financiera a largo plazo con un resultado final muy perjudicial para el cliente, que bien apenas amortiza capital, creando una suerte de deuda perpetua.

CUARTO.-La usura en el crédito revolving. La doctrina del Tribunal Supremo. La doctrina de esta Sección. Los reparos a la aplicación de la institución de la usura a este sector del tráfico jurídico.

La STS de 4 de marzo de 2020 (ROJ STS 600/2020) fijó una serie de criterios para determinar cuando puede considerarse usurario un crédito u operación equivalente. Determinó así que(i)mantuvo lo que se ha venido denominando línea objetivadora de la usura, en cuanto no exige que concurra un elemento subjetivo, inexperiencia, angustiosa necesidad o limitación de facultades mentales, (ii)que basta para que pueda considerarse un crédito como usurario que el interés sea 'notablemente superior al normal del dinero' y 'manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso', lo que constituye conceptos jurídicos indeterminados, (iii)que para determinar esos conceptos hay que 'realizar una labor de ponderación en la que una vez fijado el índice de referencia con el que ha de realizarse la comparación, han de tomarse en consideración diversos elementos', (iv)que en el caso resuelto y en esa sentencia, el interés normal del dinero del que se parte para realizar la comparación, algo superior al 20%, es ya muy elevado, y que 'cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de 'interés normal del dinero', menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incluir en usura, (v)que han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor <>. Esto es, la dilación temporal no eleva la tasa de interés, pero termina generando una contraprestación dineraria altísima para el cliente, y (vi)no puede justificarse la fijación de un interés notablemente superior al normal del dinero por el riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil (en ocasiones, añadimos ahora, mediante técnicas de comercialización agresivas) y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, pues la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico.

Esta Audiencia por su parte ha planteado a otra perspectiva del carácter usurario, atendiendo no tanto a la tasa de interés, en su comparación con la normal del mercado, como a la comprensibilidad que el cliente pueda tener de la operativa del producto y de los riesgos que asume en orden a la creación de esa carga financiera a largo plazo tan perjudicial para él atendiendo no solo a la tasa de interés como al uso de la 'cuota fácil'.

Hace falta una 'experiencia' muy superior a la del ciudadano medio para comprender esos riesgos, y como en esas circunstancias recae en el prestador de servicios un deber reforzado de trasparencia del cliente, que conduce necesariamente a la necesidad de formar al mismo para que le sea comprensible el contrato, se termina incurriendo en usura aunque la tasa de interés no sea notablemente superior a la normal del mercado. En definitiva, que aun no siendo usurario el préstamo por su interés lo puede ser por ser leonino.

QUINTO.-Las circunstancias del caso. La diferencia entre crédito y préstamo.

Lo primero que llama la atención es que si bien se le tilda de crédito (4000 €) el importe total se entrega ya desde un primer momento en su integridad, hasta el extremo que se previene su devolución en 50 cuotas fijas de 140 €. Una y otra cosa se compatibilizan mal con un crédito que se recarga, ni parece corresponderse con un crédito del que se hay dispuesto en su integridad desde el primer momento.

En efecto en la solicitud de crédito (4000 €) ya se fija el número de mensualidades a devolver (50), con determinación del total importe a pagar, especificando la cuantía total a abonar. Lo que se compadece mal con las previsiones sobre el modo de reembolso, cuota fija, a elección del cliente, 'dentro de las posibilidades' que ofrezca el pago, o 'fraccionamiento de operaciones específicas' (condición general 5). Cofidis advierte en la misma condición general que 'el importe disponible disminuirá con las disposiciones y se reconstituirá con cada pago'. En efecto en la documentación presentada se percibe que en los primeros recibos se recarga el crédito por la amortización (así 86,33 € en el recibo de septiembre-octubre de 2019) y de 128,48 € (en el de noviembre). Parecería más un préstamo recargable que un crédito revolving, por lo que la tasa de interés a utilizar como referencia sería una menor, la de cualquier préstamo al consumo.

En todo caso la tasa de interés es desproporcionada al que se pueda considerar interés normal del mercado, pues si aún para la tarjeta de crédito se detalla en las estadísticas del Banco de España un 19,63%, es obvio que el 24,51% TAE que resulta del coste del crédito en el impreso de información normalizada europea sobre el crédito al consumo, lo que debe conducir a la desestimación del recurso de apelación.

Fallo

Primero.-Se desestimael recurso de apelacióninterpuesto por COFIDIS, S.A. contra la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Zaragoza, recaída en el juicio declarativo ordinario tramitado en dicho Juzgado con el nº 617/2020.

Segundo.-Se imponen a la parte apelante las costas causadas en esta alzada y con pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino prevenido legalmente.

Tercero.-Se estimala impugnaciónde la misma sentencia formalizada por D. Agapito, la que se revoca, con estimación de la acción principal por él ejercitada, se declara el carácter usurario de la operación, procediéndose a liquidar en ejecución de sentencia esa nulidad, en la que el demandante solo deberá abonar el principal, sin intereses y con sus resultas se fije el saldo del que pueda ser acreedor el demandante.

Sin costas por la impugnación.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.