Sentencia CIVIL Nº 184/2022, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 703/2021 de 16 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA

OVIEDO

SENTENCIA: 00184/2022

Modelo: N10250

CALLE CONCEPCION ARENAL NUMERO 3-4º PLANTA-

Teléfono:985968755 Fax:985968757

Correo electrónico:

N.I.G.33004 41 1 2020 0004881

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000703 /2021

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de AVILES

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000735 /2020

Recurrente: CAIXABANK S.A.

Procurador: IGNACIO SANCHEZ AVELLO

Abogado: JESUS RIESCO MILLA

Recurrido: Flor

Procurador: NURIA ARNAIZ LLANA

Abogado: CELESTINO GARCIA CARREÑO

RECURSO DE APELACION (LECN) 703/21

En OVIEDO, a dieciséis de Mayo de dos mil veintidós. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Jaime Riaza García, Presidente, Dª Marta Mª Gutiérrez García y D. Antonio Lorenzo Álvarez, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA

En el Rollo de apelación núm. 703/21, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 735/20 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Avilés, siendo apelante CAIXABANK S.A.,demandada en primera instancia, representado por el Procurador DON IGNACIO SANCHEZ AVELLO y asistido por el Letrado DON JESUS RIESCO MILLA; y como parte apelada DOÑA Flor,demandante en primera instancia e impugnante, representada por la Procuradora DOÑA NURIA ARNAIZ LLANA y asistida por el Letrado DON CELESTINO GARCIA CARREÑO; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Antonio Lorenzo Álvarez.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Avilés dictó Sentencia en fecha 1 de Septiembre de 2021 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Se estima la demanda presentada por doña Flor frente a la entidad CAIXABANK S.A. y declaro la obligación y el deber de información y rendición de cuentas por parte de la entidad CAIXABANK PAYMENTS & CONSUMER, E.F.C., EP. S.A.U.., a Flor, respecto de los contrato de tarjeta de crédito NUM000 VISA GO. Se condena a CAIXABANK PAYMENTS &CONSUMER, E.F.C., EP. S.A.U., a realizar la rendición de cuentas de la administración y gestión que en nombre de Flor ha desarrollado respecto del contrato de tarjeta de crédito referido, deber de información y rendición de cuentas que deberá producirse en los siguientes términos: Mediante la presentación del CONTRATO DE TARJETA DE CRÉDITO NUM000, con todas las páginas que lo integran, originalmente suscrito entre las partes, debidamente firmado por el cliente. Mediante la presentación del HISTÓRICO DE EXTRACTOS Y LIQUIDACIONES MENSUALES DEL CONTRATO DE TARJETA DE CRÉDITO, identificado en el cuerpo de este escrito, COMPLETOS Y CORRELATIVOS, DESDE LA SUSCRIPCIÓN DEL CONTRATO, hasta la última liquidación practicada, en el MISMO TIPO DE FORMATO habitual en el que fueron remitidos inicialmente al titular del contrato.

No se realiza expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 09.05.2022.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. El juzgado de primera instancia nº 3 de Avilés, dictó sentencia en fecha 1 de septiembre del 2021, acogiendo la acción de rendición de cuentas e información solicitada por la Sra. Flor, de conformidad con lo previsto en el art. 1720 del C.c, en relación al contrato de tarjeta de crédito formalizado entre las partes intervinientes en fecha 9 de marzo del 2013, condenando a la entidad demandada a realizar la rendición de cuentas de la administración y gestión que en nombre de la Sra. Flor, ha desarrollado respecto del contrato de tarjeta de crédito referido, deber de información y rendición de cuentas que deberá producirse en los siguientes términos: Mediante la presentación del CONTRATO DE TARJETA DE CRÉDITO NUM000, con todas las páginas que lo integran, originalmente suscrito entre las partes, debidamente firmado por el cliente. Mediante la presentación del histórico de extractos y liquidaciones mensuales del contrato de tarjeta de crédito, identificado en el cuerpo de este escrito, completos y correlativos, desde la suscripción del contrato, hasta la última liquidación practicada, en el mismo tipo de formato habitual en el que fueron remitidos inicialmente al titular del contrato. En materia de costas, no realizó el juzgador condena de las mismas a ninguna de las partes.

Frente a tal condena, se alza la entidad condenada alegando en su recurso de apelación los siguientes motivos: litispendencia, teniendo en cuenta la existencia del ordinario nº 736/2020, donde la apelada instó la nulidad por usura del contrato litigioso, de ahí que nos encontremos ante una clara identidad de partes y objeto, dado que la solicitud de nulidad por usura englobaba las deducidas en el segundo de los procedimientos.

En segundo lugar, se alega abuso de derecho y fraude procesal al instrumentalizarse el proceso con fines espurios y más concretamente para obtener una condena en costas en ambos. La demandante carece de intereses legítimo en cuanto a la demanda que nos ocupa, dado que la solicitud de información podía y debía de haberla solicitado en el procedimiento donde se instaba la nulidad del contrato, sin olvidar que la información solicitada está a su disposición a través de la banca digital o de cualquier cajero. En tercer lugar, se insiste en la ausencia de una relación de mandato que legitime a la apelada para ejercitar la acción prevista en el art. 1720 del C.c, sin olvidar que la parte apelada no tiene acción dado que no se produjo incumplimiento alguno de la entidad al disponer de la información requerida en los términos contenidos en la cláusula 17 y 4.4 del contrato, sin olvidar que la apelante con la aportación de la documental cuarta ha cumplido con el suministro de las liquidaciones mensuales practicadas desde la firma del contrato.

Los argumentos plasmados en el recurso son rechazados de plano por la parte apelada, quien a su vez impugna la sentencia en el apartado relativo a la no imposición de costas.

SEGUNDO.-Así delimitado, en necesaria síntesis, el objeto de recurso, deben rechazarse todos los motivos alegados por la parte apelante. Comenzando por la excepción de litispendencia, la misma debe ser repelida, por un evidente motivo procesal, - art. 456 de la LEC - dado que la misma no fue planteada en el escrito de contestación a la demanda, pese al conocimiento que tenía la parte apelante acerca de la existencia del procedimiento ordinario nº 736/2020, dado que se aporta como documento nº tres la documentación relativa al citado procedimiento, pretendiendo que sea resuelta en la alzada, privando al juzgador de instancia de la posibilidad de realizar un pronunciamiento sobre la misma. A más a más, y entrando en el fondo de la excepción, esta Audiencia, ya se ha pronunciado en el sentido indicado, es decir justificando el rechazo pudiendo citarse, a título de ejemplo, las sentencias 42/2017, de 27 de enero, de esta propia sección, o 378/2018, de 26 de octubre, de la sección 4ª, que citan otras.

La invocada excepción se funda en que la parte demandante, con anterioridad al procedimiento que nos ocupa, habría iniciado otro en que se solicitaba la declaración de nulidad del contrato por usura. Pues bien, siendo cierta la existencia del procedimiento ordinario nº 736/2020, - si bien por cierto presentado un mes después del que nos ocupa - en la demanda rectora del mismo la parte actora instaba únicamente la nulidad del contrato por usura, sin atisbo alguno de petición de condena relativa a la obligación de aportar los documentos que ahora fundamentan el suplico de la demanda. Una y otra demanda contemplaban obligaciones diversas, de tal suerte que no concurre entre uno y otro procedimiento la identidad de objeto necesaria para la operatividad de esta excepción. Cuestión distinta hubiera sido que en el ordinario nº 736/2020, y como así dijimos en la sentencia de 30 de noviembre del 2020, la actora hubiera instando condenas similares a las ahora reclamadas, en el sentido de haber pretendido de la entidad la aportación de alguno de los documentos que ahora se solicitan.

Mayores dudas puede plantear el principio de preclusión previsto en el art. 400 LEC, en tanto señala que 'a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste'. Sin embargo, este precepto ha venido interpretándose en el sentido de que no alcanza a pretensiones diferentes de las realmente entabladas, aunque pudieran acumularse a ellas. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2016, en criterio ratificado por otras posteriores, la 'Ley establece una verdadera preclusión en la alegación de hechos y fundamentos jurídicos que apoyan la acción, pero en forma alguna determina el objeto de la pretensión sobre la que ha de decidir exclusivamente el demandante. Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles causas de pedir con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula'. Lo que no dispone la ley es una obligatoria acumulación objetiva de acciones, cuando estas tienen su propia sustantividad, por más que fuera aconsejable por evidentes razones de economía procesal en determinados casos.

Se alega por la entidad apelante que la actora ya tuvo acceso a toda la información que solicita y pudo obtenerla a través de la Banca digital que la demandada presta a sus clientes. Además, considera que la demandante carece de un interés legítimo susceptible de tutela judicial y que la presentación de la demanda es un acto que constituye un abuso de derecho y un fraude de ley, siendo de toda evidencia que la única finalidad de la demandante es percibir unas costas procesales mediante la instrumentalización artificiosa de un procedimiento judicial.

Al respecto, tal y como indicó la sección quinta de nuestra Audiencia Provincial en su sentencia de 6 de octubre de 2.020 "La obligación de rendir cuentas está ligada a los negocios jurídicos que lleven consigo la administración y gestión de fondos o intereses ajenos (así art. 279, 1.383 , 1.439 y 1.720 CC o 181 de la LC ) lo que no es el caso ..Más correctamente, lo que la actora persigue no es 'la rendición de cuentas 'por la entidad de crédito, sino la satisfacción de su derecho de información respecto de la cuenta del crédito.

Este derecho y correlativa obligación de la entidad de crédito es una constante en la historia de este instrumento financiero.

Así la Recomendación 88/590 UE (LCEur 1988, 1535).

Y más adelante se añade: 'En el derecho patrio la Orden Ministerial 2899/2011, de 28 de octubre (RCL 2011, 1943, 2238) y la Circular que la desarrolla (5/2012, de 27 de junio) de Transparencia y Protección del Cliente de Servicios Bancarios recogen, con carácter general, este deber de información poscontractual con motivo de cada liquidación de intereses o comisiones por los servicios prestados (art. 8 de la Orden) acompañados de las explicaciones que fueren necesarias (art. 9 de la Orden) y, con carácter periódico, en todo caso anual (art. 8.4 de la Orden), o incluso como mínimo mensualmente (en caso de cuentas corrientes, Norma undécima de la Circular), una información detallada y completa y, por supuesto y en todo caso, conservar el documento contractual y poner a disposición del cliente copia del mismo cuando éste lo solicite (art. 7 de la Orden).

Del mismo modo la LCC (RCL 1995, 979, 1426) 16/2011, de 24 de junio (y los contratos de tarjeta de crédito son generalmente inscribibles en este tipo de créditos) se hace eco de este deber de información poscontractual en sus artículos 16.3 y 19.

Ciertamente la regulación citada no hace declaración expresa del deber de la entidad de crédito de facilitar al cliente cuanta información interese en cualquier momento, sino un deber de información periódica o por cada operación, pero ello no significa que no pueda extenderse este deber de información a otros supuestos como el que se analiza ahora.

Por tanto, siendo así las cosas, la alegación de la recurrente al contestar de venir guiada la acción instada por la actora por un fin espurio y que, en su lugar, pudo haber recurrido al medio de las diligencias preliminares es inasumible, cuanto más no atendió a su petición preprocesal ni en todo ni en parte 'lo que es aplicable al supuesto de autos.

No pudiendo eximirse de la obligación de informar por el hecho de que se pueda utilizar para obtener la información una aplicación digital como tampoco por el hecho de que parte de esa información conste en los procedimientos ordinarios seguidos por las mismas partes para la nulidad de determinadas cláusulas del contrato de préstamo hipotecario, pues lo pretendido es la totalidad de los asientos y liquidaciones efectuadas.

A lo anteriormente expuesto no es obstáculo el tiempo transcurrido desde que se concertó contrato de préstamo hipotecario y la creación de la cuenta en el año 2005, pues como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2008). Por otra parte, el artículo 30.1 del Código de Comercio (LEG 1885, 21) dispone que los empresarios conservarán los libros, correspondencia, documentación y justificantes concernientes a su negocio, debidamente ordenados, durante seis años, a partir del último asiento realizado en los libros, salvo lo que se establezca por disposiciones generales o especiales. La Sentencia de 24 de marzo de 2006 (RJ 2006 , 1908), con apoyo en las 14 de noviembre de 2001 ( RJ 2001, 9453) y 14 de diciembre de 1998 (RJ 1998, 9635), decía que el precepto antes señalado no puede producir una dispensa general de prueba que beneficie a la entidad financiera, pues esta norma, en palabras de la STS de 14 de noviembre de 2001 , '..se limita a establecer un período mínimo de tiempo durante el cual, en atención a los intereses de carácter general (de los acreedores, de los trabajadores al servicio del empresario, de carácter fiscal...) ha de conservar el comerciante los documentos que se hayan ido generando durante el desarrollo de su actividad. Pero en modo alguno le releva de la carga de conservar, en su propio interés, toda aquella documentación relativa al nacimiento, modificación y extinción de sus derechos y de las obligaciones que le incumben, al menos durante el período en que -a tenor de las normas sobre prescripción- pueda resultarle conveniente promover el ejercicio de los primeros, o sea posible que le llegue a ser exigido el cumplimiento de las segundas...' Por ello, la STS de 24 de marzo de 2006 (RJ 2006, 1908) llega a la conclusión de que el artículo 30.1 C.Com (LEG 1885, 21) no exonera de la carga de la prueba, además de que se ha de aplicar, según su tenor literal, computando el plazo de seis años desde el último asiento'.

Tampoco se comparte la alegación de fraude de ley y de abuso de derecho, pues la parte actora manifiesta en la demanda que quiere examinar retrospectivamente los movimientos contables anotados en la cuenta bancaria desde la suscripción del contrato hasta la última anotación contable practicada para fiscalizar la existencia de prácticas abusivas, no consentidas expresamente, que pudieran derivar de estipulaciones contractuales de productos financieros vinculados a la cuenta bancaria, como es el caso del contrato de préstamo con garantía hipotecaria. A este respecto el Tribunal Supremo en la sentencia de 7 de junio de 2.011 declara.: 'A) La doctrina del abuso del derecho, que tiene carácter excepcional según la jurisprudencia, no es aplicable en supuestos en los que la actuación controvertida está cubierta por un precepto legal conforme al apotegma jurídico qui iure suo utitur neminem laedit (quien ejercita su derecho no daña a nadie), recogido en el Derecho Romano (Leyes 55 y 155, párrafo 1.º, del Título XVII, Libro L, del Digesto) y por las Partidas (regla 14, Título XXXIV, Partida VII).

En palabras de la SSTS de 1 de febrero de 2006 (RJ 2006, 711 ) y 15 de noviembre de 2010 (RJ 2010, 8869) se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciado, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho ( SSTS de 8 de julio de 1986 , 12 de noviembre de 1988 ( RJ 1988, 8441), 11 de mayo de 1991 (RJ 1991, 3658 ) y 25 de septiembre de 1996 (RJ 1996, 6641)); exigiendo su apreciación, en palabras de la STS de 18 de julio de 2000 , una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo), o dicho de otro modo, que el acto o actos cuestionados sean contrarios al fin práctico que la norma defraudada persigue y supongan, en consecuencia, su violación efectiva, y b) que la norma en que el acto pretende apoyarse (de cobertura) no vaya dirigida, expresa y directamente, a protegerlo, bien por no constituir el supuesto normal, bien por ser el referido un medio de vulneración de otras normas, bien por ir dirigido a perjudicar a otros, aparte de ser preciso, según reiterada jurisprudencia, que haya de manifestarse notoria e inequívocamente la producción de un resultado contrario o prohibido por otra norma tenida por fundamental en la regulación de la materia'.

En suma, concluye la sentencia que no pueden aceptarse los argumentos relacionados con el fraude de ley, el abuso del derecho o la buena fe, puesto que no se da el caso de que con vulneración del artículo 6.4 CC, se persiga un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, conclusión que comparte la Sala desde el momento en que si bien es cierto que la parte actora pudo haber acumulado en el anterior procedimiento el ejercicio de la acción de rendición de cuentas objeto de la litis, no lo es menos, que si la apelante hubiera contestado al requerimiento efectuado por la apelada de fecha 18 de julio del 2020 y hubiera entregado la documentación requerida en el mismo, no hubiera habido posibilidad de ejercicio de la citada acción. Por otro lado, tampoco se entiende que la entidad sí aporte como documento nº cuatro de la contestación a la demanda, todas las liquidaciones de la tarjeta y no la hubiera aportado a la actora con anterioridad a la litis, por lo que no se comparte el argumento de la falta de acción esgrimido en el recurso, dado que precisamente la parte actora ha tenido que presentar una demanda para ver satisfecho su derecho de información y aportación documental antes mentado.

En conclusión, y tal y como indicamos al comienzo, el recurso debe ser rechazado de plano.

TERCERO.-Por lo que respecta a la impugnación de la sentencia llevada a cabo por la representación de la Sra. Flor, la misma se rechaza, no solo por compartir la Sala los argumentos expuestos de forma correcta por el juzgador de la instancia, quien se apoya precisamente en una resolución dictada por esta Sala en su sentencia de 26 de octubre del 2018, cuando dijimos que 'es evidente que se obliga a la parte contraria a seguir distintos procedimientos con relación a un mismo contrato, con el consiguiente incremento de gastos y molestias, cuando podían haberse suscitado todas las cuestiones en uno solo, como correspondería a una actuación lógica y razonable', sino porque comportamientos como el acontecido en autos, en el sentido de 'trocear' las pretensiones que versan sobre un mismo contrato en varias demandas, cuando no existe razón procesal o sustantiva para ello, es a todas luces inadmisible como así tiene declarado la sección primera de nuestra Audiencia Provincial en innumerables resoluciones, citando a modo de ejemplo la sentencia de 17 de junio del 2020, donde se indicó que "de este modo, con base en los principios de buena fe y lealtad procesal, íntimamente relacionados con el abuso de derecho y fraude de ley ( artículos 11 LOPJ y 247 de la LEC), es posible apartarse en determinados casos y razonadamente del principio de vencimiento objetivo que contempla el artículo 394.1 de la LEC con base en la conducta procesal observada por la actora. En el caso de autos se ejercita una acción meramente declarativa de una cláusula en relación con un préstamo ya cancelado. Sin perjuicio de que tal acción sea admisible cuando ha tenido una repercusión económica ( STS 662/2019, de 12 de diciembre ) y del posible ejercicio separado de la acción de restitución, lo cierto es que tal conducta resulta inexplicable, pues solo esta última tendría sentido, mayormente cuando a ella se refería la reclamación extrajudicial efectuada por la parte demandante (documento 3 de la demanda). De este modo, lógicamente, se concluye que el único interés de la actora es obtener una condena en costas. En este sentido, se comparte el criterio expresado por la sección 4ª de la Audiencia Provincial de Cantabria en supuestos similares al que nos ocupa (así, sentencias 43/2020, de 27 de enero ; 777/2019, de 26 de noviembre ; 540/2019, de 16 de julio ; entre varias otras)"

En definitiva, no puede obviarse que con tal actuar de la parte actora, al duplicar de forma innecesaria procedimientos, cuando incluso el requerimiento llevado a cabo en fecha 18 de julio aglutinaba ambas pretensiones, tanto de nulidad como de remisión de documental, se obliga a la otra parte y a la propia administración de justicia a seguir un procedimiento que carece de sentido, con el consiguiente incremento de gastos y molestias, cuando podía y debía, haberse ejercitado en una sola demanda ambas pretensiones, como correspondería a un comportamiento lógico y razonable.

CUARTO.-En cuanto a las costas de la alzada, la desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las mismas a la parte apelante y la desestimación de la impugnación, a la parte impugnante, de conformidad con lo previsto en el art. 398 de la LEC.

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Se desestimatanto el recurso de apelación deducido por el Procurador D. Ignacio Sánchez Avello, en representación de la entidad 'Caixabank ',como la impugnación llevada a cabo por la Procuradora Doña Nuria Arnaiz Llana, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instancia nº 3 de Avilés, en autos de juicio ordinario nº 735/20, confirmandola misma en todos sus extremos.

Las costas del recurso de apelación se imponen a la entidad apelante y las de la impugnación, a la parte impugnante.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma el tribunal.