Sentencia CIVIL Nº 184/2022, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 512/2021 de 11 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACIÓN N.º 512/2021

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 9 GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO N.º 1328/2018

PONENTE SRA. SEGURA GONZÁLVEZ

S E N T E N C I A N.º 184

ILTMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE

D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES

MAGISTRADAS

Dª. MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ

Dª. MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ

Granada a 11 de marzo de 2022.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 512/2021, en los autos de Juicio Ordinario nº 1328/2018, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Carmelo Y DÑA. Socorro, representados por la procuradora Sra. Reina Infantes y asistidos por el letrado Sr. Santaella Sáez, contra BANKIA S.A.representado por el procurador Sr. Castillo González y asistido por el letrado Sra. López-Casero de la Torre.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia en fecha 6 de marzo de 2020, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'QUE ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Reina Infantes en nombre y representación de D. Carmelo Y DÑA. Socorro CONTRA BANKIA S A y en consecuencia:

1- Declaro la nulidad por abusividad de la cláusula limitativa a la baja de la variación del tipo de interés (cláusula suelo) que se recoge en la escritura de subrogación hipotecaria de fecha 15 de septiembre de 2006, otorgada al amparo de la Ley 2/94, ante el Notario Dña. María Soledad Gila de la Puerta, protocolo nº 2795.

2.-Condeno a la entidad demandada a la eliminación de dicha cláusula, así como a estar y pasar por dicha declaración.

3.- Condeno a la entidad demandada a abonar al actor las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula suelo, desde el inicio del préstamo y hasta su efectiva eliminación, con abono de los intereses legales desde que se produjeron cada uno de los pagos y hasta la fecha de la presente sentencia, momento a partir del cual se devengarán los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta el completo pago.

Con expresa condena en costas procesales a la parte demandada.'.

SEGUNDO. - Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 21 de abril de 2021 y formado rollo, por providencia de fecha 11 de mayo de 2021 se señaló para votación y fallo el día 10 de marzo de 2022, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada-Juez Doña María Dolores Segura Gonzálvez.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda se ejercita una acción individual destinada a que se declare la nulidad, por abusiva, de la cláusula que limita la variación del tipo de interés incorporada en la escritura de subrogación de 15 de septiembre de 2006, condenando a la demandada a reintegrar al demandante las cantidades indebidamente cobradas por su aplicación, intereses legales y expresa imposición de las costas.

La sentencia dictada en primera instancia estima la demanda declarando la nulidad de la cláusula suelo, condenando a la entidad demandada a la devolución de las cantidades abonadas por su aplicación, más los intereses legales, con expresa condena en costas a la entidad bancaria.

Frente a dicha resolución, la parte demandada interpone recurso de apelación alegando los siguientes motivos:

1.- La escritura objeto de litis fue suscrita inicialmente por el actor con otra entidad, Banco Santander S.A. La entidad demandada se subrogó posteriormente como prestamista. Hubo negociación individual se mejoraron las condiciones del préstamo.

2.- Respecto a la condena al pago de los intereses legales desde el momento de su pago por la parte prestataria: La sentencia aplica erróneamente el artículo 1303 CC.

3.- De la improcedencia de la imposición de las costas a Bankia en virtud del art. 394.1 y 2 de la LEC, por las serias dudas de derecho.

La parte actora-apelada se opuso a la estimación del recurso planteado de contrario.

SEGUNDO. -En el presente procedimiento son hechos acreditados los siguientes:

1.- Con fecha 29 de junio de 2005, los actores celebraron con la mercantil CONSTRUCCIONES RODRÍGUEZ, S.L. 2 contrato de compraventa de la vivienda sita en Churriana de la Vega (Granada) CALLE000 número NUM000, que constituye su vivienda habitual. De igual modo, en la misma escritura, los actores se subrogaron en el préstamo con garantía hipotecaria que gravaba la finca por parte de la entidad BANCO SANTANDER, todo lo cual, en virtud de la escritura suscrita ante el Notario de Granada Don Mariano Panizas Torres con número de protocolo 1640. En concreto, el préstamo hipotecario ascendió a un importe de CIENTO VEINTISEIS MIL EUROS (126.000 €)

2.- Se presentaron ante Caja General de Granada con la finalidad de conseguir una mejora en las condiciones del préstamo, acogiéndose a la posibilidad de que un nuevo acreedor se subrogara en el préstamo inicial de conformidad con lo previsto en la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios.

3.- El 20 de julio de 2006 firmaron la oferta vinculante que le hacía la Caja, en la que se incluye el límite mínimo del tipo de interés: 'Una vez revisado, el tipo de interés resultante en ningún caso podrá ser superior al 14% nominal anual ni inferior al 3,50%'.

4.- El 15 de septiembre de 2006 se firma la escritura de subrogación del acreedor en el préstamo hipotecario, se incluye protocolizada en la escritura la oferta vinculante para la subrogación que se incorporaba a la matriz, que la Caja había obtenido, previa oferta vinculante aceptada por la parte prestataria y solicitud de saldo, habiendo transcurrido el plazo concedido a la entidad acreedora para enervar la subrogación pretendida sin que aquella hubiera hecho uso del derecho preferente indicado.

TERCERO. -La parte recurrente alega que se procedió a la subrogación por la entidad Banco Santander S.A., conforme a las exigencias previstas en la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios. El artículo 2 de dicha norma establece los requisitos de la subrogación, entre los que se encuentra que la entidad que esté dispuesta a subrogarse presentará al deudor una oferta vinculante en la que constarán las condiciones financieras del nuevo préstamo hipotecario. Sin embargo, este simple hecho no implica que se haya suministrado la información adecuada sobre la concreta cláusula debatida.

Como señala la STS de 23 de junio de 2020: 'La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas, o alternativas de financiación, y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas o alternativas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato'.

Como se afirma en la STS de 12 de abril de 2021, número 196, las entidades financieras no se encuentran liberadas del deber precontractual de informar en los casos de subrogación en préstamos hipotecarios.

En la citada sentencia se declara: 'En cuanto a las exigencias que comporta el deber de transparencia, que pesa sobre las entidades financieras, un sólido cuerpo de doctrina jurisprudencial, del que son simple manifestación las sentencias 727/2018,20 de diciembre; 9/2019, de 11 de enero; 93/2019, de 14 de febrero; 128/2019, de 4 de marzo; 188/2019, de 27 de marzo; 209/2019, de 5 de abril; 433/2019, de 17 de julio; 265/2020, de 9 de junio y 125/2021, de 8 de marzo, entre otras, con cita de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 30 de abril de 2014 (caso Kásler), de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo) y de 20 de septiembre de 2017 (caso Ruxandra Paula Andricius y otros), viene entendiendo que:

'[...] el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dichas cláusulas en la ejecución del contrato celebrado [...] Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato'.

Por lo tanto, el mero hecho de que se haya producido una subrogación del acreedor y se haya dado cumplimiento formal a los requisitos que para la subrogación exige la Ley 2/1994, de 30 de marzo, únicamente implica el haber superado el control de incorporación, pero no necesariamente el de transparencia, correspondiendo a la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto para la carga de la prueba en el artículo 217 LEC, acreditar que se ha dado cumplida explicación a los prestatarios de las características y relevancia económica de las distintas cláusulas del contrato.

Como se afirma por el Tribunal Supremo en la sentencia nº 240/2018 de 24 de abril de 2018 'Hemos de tener en cuenta que el control de transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con consumidores ha sido ya analizado en varias sentencias tanto del TJUE como de este Tribunal Supremo.

En la jurisprudencia del TJUE han abordado esta cuestión las sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb; 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerne Rabel; 26 de febrero de 2015, asunto C- 143/, caso Matei; y 23 de abril de 2015. Asunto C-96/14, caso Van Hove. A tenor de estas resoluciones, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, la carga jurídica y económica del contrato'.

Se precisa en dicha sentencia que 'Más específicamente, en relación con las denominadas 'cláusulas suelo' en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria, la aplicación del control de transparencia se inicia en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, y continúa en las sentencias 464/2014, de 8 de septiembre; 138/2015, de 24 de marzo; 139/2015, de 25 de marzo; 222/2015, de 29 de abril; 705/2015, de 23 de diciembre; 367/2016, de 3 de junio: 41/2017, de 20 de enero; 57/2017, de 30 de enero; 171/2017, de 9 de marzo; 367/2017, de 8 de junio; 593/2017, de 7 de noviembre; y 643/2017, de 24 de noviembre.

En estas sentencias se ha establecido la doctrina consistente en que, además del filtro o control de incorporación previsto en los artículos 5 y 7 LCGC, a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

5. A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula'.

Procede seguidamente analizar si en el presente caso se ha superado el control de transparencia.

CUARTO. -En relación con dicha cláusula debe ser analizada la escritura de 15 de septiembre de 2006.

La parte recurrente alega que se ha producido una negociación expresa de la cláusula suelo ya que los ahora demandantes tenían un préstamo contratado con una entidad y deciden cambiar libremente a otra entidad de crédito con la finalidad de que le sean mejoradas las condiciones.

La STS de 15 de abril de 2015 declara que 'La negociación individual presupone la existencia de un poder de negociación en el consumidor, que tiene que ser suficientemente justificado por cuanto que se trata de un hecho excepcional, y no puede identificarse con que el consumidor pueda tener la opción de elegir entre diversos productos ofertados por ese predisponente, o entre los ofertados por los diversos empresarios o profesionales que compiten en el mercado. De no ser así, estaríamos confundiendo la ausencia de negociación con la existencia de una situación de monopolio en el oferente de determinados productos o servicios, o de una única oferta en el predisponente, lo que ya fue rechazado en la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo'.

Ciertamente las cláusulas suelo no son en sí mismo nulas y así lo ha declarado la STS de 9 de mayo de 2013, pero en el fundamento jurídico decimoquinto de la citada resolución, concretamente en el epígrafe 256 se afirma que 'Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio'; y en el epígrafe 264 se señala al analizar los contratos que 'en la realidad los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia -único que ha de ser objeto de examen-, en los términos contenidos en las cláusulas transcritas en los apartados 3 a 5 del primer antecedente de hecho de esta sentencia, dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como 'variable'. Al entrar en juego una cláusula suelo previsible para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza'.

De la prueba practicada en el procedimiento puede concluirse que en modo alguno se ha acreditado la existencia de una negociación respecto de la cláusula cuestionada, con alguna posibilidad de influencia en su contenido por la parte demandante. No debe confundirse la libertad contractual, de prestar consentimiento a la celebración del contrato, con la capacidad real de negociación e influir en el contenido del contrato, y más en concreto, en la denominada cláusula suelo, que era predispuesta en múltiples contratos por la mayoría de las entidades financieras en la época, estando fechada la escritura del préstamo hipotecario que nos ocupa en el año 2006.

No están las partes en una situación contractual de igualdad, sino que el cliente se limita a solicitar o pedir, y la prestataria decide según su política comercial o empresarial, siendo el resultado la imposición de la cláusula suelo que, como modelo, venia imponiendo en una generalidad de contratos. Es por ello que no puede hablarse propiamente de negociación para intentar excluir el cumplimiento de los requisitos, obligaciones y efectos que produce la consideración de la cláusula como una condición general de la contratación. El dato de establecer uno u otro porcentaje en función de circunstancias concretas del cliente y de la concreta coyuntura económica del momento, no hace desaparecer el carácter de condición general de la contratación de la cláusula cuestionada, pues ciertamente sigue dependiendo de la exclusiva voluntad de la entidad financiera.

En el presente caso en la escritura de subrogación de acreedor de préstamo hipotecario referenciada se hace constar en la estipulación financiera primera, apartado D, titulada intereses ordinarios el tipo de interés inicial y la variación del mismo con especificaciones detalladas de tasas de bonificación, estableciendo la limitación al mismo de forma totalmente secundaria, pudiendo pasar fácilmente desapercibida, por lo que se deduce que no se consideró aquella como esencial.

La parte recurrente alega que figura dicha cláusula en la oferta vinculante presentada con base en la Ley 2/1994. En primer lugar, hay que indicar que la oferta fue notificada a los prestatarios el 20 de julio de 2006, y que la escritura fue firmada el 15 de septiembre, es decir con casi dos meses de antelación, sin embargo y pese a estar incluida en el folio primero se le da un tratamiento secundario, no se encuentra resaltada dificultando se apreciación mediante una mera lectura del escrito.

QUINTO.-Por tanto, analizando el resto de la prueba practicada en el procedimiento, no resulta acreditado que el Banco ofreciera al consumidor información precontractual suficiente que le hubiera permitido conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que podría suponer para él, al no cumplir la exigencia de transparencia el hecho de haber entregado al demandante una oferta vinculante con antelación al otorgamiento de la escritura pública de préstamo, documento donde se recoge el tipo mínimo con la misma relevancia que el resto de condiciones, el hecho de que se efectúe una oferta vinculante por parte de la entidad bancaria no significa que la concreta cláusula controvertida haya sido objeto de negociación por las partes, tan sólo evidencia que pudo ser conocida por el cliente con anterioridad a la suscripción del contrato, algo además que era imperativo de conformidad con la normativa aplicable (Ley 2/1994), lo que queda acreditado en las presentes es que se aumentó el plazo de amortización, pero no ninguna otra cláusula, y no se acredita que se negociara previamente a la contratación el suelo a aplicar, máxime cuando en el préstamo anterior no había tipo mínimo y siendo, además, el tipo de interés aplicable al índice de referencia inferior, pasando de un 0,75 a un 1,40 bonificable hasta 0,90%.

Por ello debe confirmarse la resolución de instancia, desestimando en este punto el recurso.

SEXTO. -El segundo motivo de recurso debe ser igualmente desestimado. Si bien en el recurso se hace alusión a que no procede condena al pago de los intereses legales al no haber percibido cuantía alguna por el abono de los gastos, debe tratarse de un error de redacción puesto que la cláusula por la que se imponen los gastos del contrato al prestatario no fueron objeto de litis en la instancia.

Aclarado lo anterior una vez determinada las consecuencias de la nulidad de la cláusula impugnada y dado que el consumidor ha abonado parte de los pagos que correspondían a la entidad financiera, ésta debe asumir la restitución de lo indebidamente abonado junto con los intereses que se devenguen desde la fecha en que el consumidor efectuó los pagos que correspondían a la entidad financiera. Así lo entiende la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2018 nº 725/2018 que, además, con relación a los intereses, concluye ' para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el artículo 1896 CC., puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo, declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del artículo 1896 CC. excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los artículos 1101 y 1108 CC.'

SÉPTIMO. -La condena al pago de las costas ocasionadas en primera instancia se ajusta al art. 394 de la LEC y a la jurisprudencia que en materia de consumidores ha fijado el TS en sentencia del Pleno 419/2017, de 4 de julio, en atención a los principios de vencimiento, no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y efectividad del derecho comunitario y por las razones que expone, considera que las costas de las instancias en casos similares se impongan al banco demandado. En cuanto a las costas del recurso serán de aplicación los arts. 398 de la LEC, procediendo la condena en costas por las causadas en esta alzada a la parte recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación presentado por BANKIA SA. contra la sentencia de fecha 6 de marzo de 2020 dictada en el juicio ordinario nº 1328/2018 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Granada que confirmamos, con expresa imposición de las costas devengadas en la alzada al apelante y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'