Sentencia Civil Nº 184, Audiencia Provincial de Pontevedra, Rec 154 de 14 de Junio de 2001

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA

PONTEVEDRA

 

Rollo: RECURSO DE APELACION 154 /2000

 

Ilmos. Sres. Magistrados:

Presidente:

D. JOSE JUAN RAMON BARREIRO PRADO

Magistrados:

D. JAIME ESAIN MANRESA

Dª MARIA BEGOÑA GARCIA DE ANDOIN JORQUERA

 

S E N T E N C I A N° 184

 

En PONTEVEDRA, a catorce de Junio de dos mil uno .

 

En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos del proceso civil número 167/99, procedente del JDO. 1. INSTANCIA E INSTRUCCIÓN NUM. 2 DE CANGAS, y promovido entre las partes, de una como apelante y demandado D. RICARDO , representado en esta instancia por la Procuradora de los Tribunales DOÑA PATRICIA CABIDO VALLADAR, bajo la dirección del Letrado SR. CARPINTERO ALVAREZ, y de otra como apelado y demandante Dª MARIA CRISTINA , representado en esta instancia por la Procuradora de los Tribunales DOÑA CARMEN TORRES ALVAREZ, bajo la dirección del Letrado SR. CUERVO GOMEZ, con la intervención del MINISTERIO FISCAL, en el Juicio de separación conyugal.

 

ANTECEDENTES DE HECHO

 

PRIMERO: En los autos a que este rollo se refiere, en fecha 24 de octubre de 2000, el Jdo. 1 Inst. e Instr. núm. 2 de Cangas, dictó Sentencia, cuyo FALLO textualmente dice: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta a instancia del Procurador de los Tribunales Dª Carmen Torres Alvarez, en nombre y representación de Dña. María Cristina , contra D. Ricardo , representado por el Procurador Dª. Adela Enríquez Lolo, debo acordar y acuerdo la separación matrimonial de los litigantes con todos los efectos legales y en especial los siguientes:

1°. Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor del matrimonio a su madre Dª. María Cristina , permaneciendo la patria potestad compartida. D. Ricardo  tendrá derecho a visitarlo y tenerlos en su compañía los martes y jueves de cada semana desde las 17.00 horas hasta las 20.00 h los fines de semana alternos desde las 20.00 del viernes a las 20.00 h del domingo, y la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, Navidad y verano, escogiendo los periodos correspondientes la madre los años pares y el padre los impares.

Si alguno de los días de la semana fijados el horario estipulado fuese incompatible con alguna actividad escolar del menor, el padre podrá estar con él desde la finalización de dicha actividad y durante un tiempo de tres horas.

2°. Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en Vilaboa, parroquia de Santa Cristina de Cobres, lugar de Muiño, barrio de L...., a Dª. María Cristina , pudiendo D. Ricardo  retirar de la misma los enseres y objetos de naturaleza personal.

3°. Como pensión de alimentos para su hijo menor D. Ricardo  deberá abonar la cantidad mensual de VEINTE MIL PESETAS (20.000 ptas.), actualizable anualmente conforme al índice de precios al consumo, lo que hará efectivo dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria de Dª Cristina  en la sucursal del Banco ...sita en la calle G..., y con el Nº .....

4°. Cada uno de los cónyuges deberá satisfacer por mitad la cuota correspondiente al préstamo hipotecario que recae sobre la que fue vivienda conyugal, debiendo a tal efecto señalar las partes una cuenta corriente en la que hacer los ingresos mensuales correspondientes.

5°. Se decreta la disolución del régimen económico matrimonial.

6°. No se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes"..

 

Y contra dicha sentencia, por la parte demandada se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, remitiéndose los autos a esta Audiencia, previo emplazamiento de las partes. Una vez que éstas se personaron en tiempo y forma, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 888 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se les dio traslado de las actuaciones por término de diez días para la instrucción de sus Letrados defensores, y dentro del término legal la parte apelante solicitó el recibimiento de los autos a prueba, que le fue denegado por auto de fecha 8 de marzo de 2001. Se pasaron igualmente los autos por el mismo término al Magistrado Ponente. Señalado día y hora para la vista de apelación, ésta se celebró el día 11 de junio de 2001, con asistencia de los Letrados D. Enrique Fonteboa Vila y D. José Ramón Cuervo Gómez.

 

SEGUNDO: En la tramitación de esta instancia se han cumplido las prescripciones y términos legales, siendo Ponente la Magistrada suplente DOÑA MARIA BEGOÑA GARCIA DE ANDOIN JORQUERA, quien expresa el parecer de la Sala.

 

FUNDAMENTOS JURIDICOS

 

UNICO: Se formula recurso de apelación contra la sentencia de instancia, solicitándose por la parte recurrente como principal motivo de su recurso, que se le atribuya la guarda y custodia del hijo común del matrimonio, reiterando básicamente en esta alzada la misma argumentación realizada en la primera instancia, esto es, que el horario laboral del recurrente le ha permitido tener una mayor disponibilidad a la hora de atender al cuidado del hijo y que como consecuencia de ello, ha sido y es mayor la relación padre-hijo, circunstancia ésta que resultaría acreditada de practicarse en la segunda instancia la exploración del menor.

 

En primer lugar, debe señalarse que no obra en los autos dato alguno que lleve a poner en tela de juicio la aptitud y la capacidad de cualquiera de los progenitores para atender a la custodia y al cuidado de su hijo. Al mismo tiempo, las circunstancias sociales, familiares y económicas del padre y de la madre son prácticamente similares, puesto que el hecho de que la madre desarrolle un trabajo con un horario laboral distribuido en turnos rotativos, no constituye por sí solo obstáculo alguno que le impida atender óptimamente al menor. Debe señalarse, finalmente, que frente a lo sugerido por la parte recurrente, la corta edad del menor, con una personalidad todavía inmadura y fácilmente influenciable, hace desaconsejable fundamentar la atribución de la custodia en la voluntad que pudiese manifestar aquél.

 

Pues bien, partiendo de lo anteriormente expuesto, y teniendo en cuenta que lo que debe primar en todo caso es el interés del hijo, esta Sala considera que lo más conveniente y beneficioso para el menor, es mantener el régimen de custodia establecido en la sentencia de instancia. Se comparte y se hace propia la argumentación contenida en la citada resolución a la hora de fundamentar la atribución de la guarda y custodia del hijo a la madre, considerando al igual que hizo la Juzgadora de Instancia que sería perjudicial para el menor romper una situación de convivencia que dura actualmente dos años, y que en ningún momento se ha puesto de manifiesto por el recurrente que el hijo esté siendo desatendido por la madre, o que el padre lo fuera a atender más adecuadamente.

 

Conforme a lo dispuesto en el art. 896 pío 3° de la LEC, la naturaleza especial de la materia que ha sido objeto de discusión, y por otra parte, la natural y legítima pretensión del padre en orden a conseguir en esta alzada la guarda y custodia de su hijo, lleva a no hacer un expreso pronunciamiento de las costas del recurso. En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

 

FALLAMOS

 

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. RICARDO , contra la sentencia dictada por el JDO. 1 INST. E INSTR. NUM. 2 DE CANGAS, en fecha 24 de octubre de 2000, debemos confirmar y confirmamos la expresada sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento en costas del recurso.

 

Con testimonio de esta resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, por quien se acusará recibo.

 

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.