Sentencia Civil Nº 185/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 676/2007 de 13 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 676/2007

DIVORCIO NÚM. 737/2006

JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA 15 BARCELONA

S E N T E N C I A Núm. 185/2008

Ilmos. Sres.

D. ENRIC ANGLADA FORS

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

Dª. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO

En la ciudad de Barcelona, a trece de marzo de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio de Divorcio, número 737/2006 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona a instancias de D. Felix , contra Dª. Magdalena ; los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 20 de marzo de 2007, por la Juez del expresado Juzgado, con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada, incluida la aclaración acordada por auto de 30 de marzo de 2007 , es del tenor literal siguiente: ""FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Felix contra Dña. Magdalena debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio de los referidos litigantes, acordando la adopción de las siguientes medidas:

1ª) La disolución definitiva del matrimonio de los cónyuges litigantes.

2ª) La atribución de la guarda y custodia de los hijos menores de edad a Dª. Magdalena pero ejerciéndose conjuntamente por ambos padres la potestad sobre aquella.

3ª) Como régimen de visitas para D. Felix , éste podrá estar en compañía de los hijos sujeta a la potestad que está bajo la guarda y custodia del otro progenitor en la forma que concierte con su hija y, con carácter subsidiario:

a.- Fines de semana alternos, desde el viernes al cese del horario escolar o actividad extraescolar hasta el domingo a las 20 horas en que los reintegrará en el domicilio materno.

Si el fin de semana coincidiese con un festivos, o un martes o jueves también festivos y los menores tuvieran puente reconocido en el colegio, el progenitor al que corresponda el fin de semana podrá prolongar su estancia durante esos días.

b.- un día intersemanal desde la salida del colegio, hasta las 20 horas en que las reintegrará al domicilio materno, fijándose como día intersemanal aquel en que los menores no tengan actividad extraescolar, y para el supuesto de que tenga todos los días, el miércoles.

c.- vacaciones de Semana Santa se fijan dos periodos, el primero, desde el día del cese del curso escolar (según el calendario oficial) a las 19 horas hasta el miércoles inmediato anterior al Jueves de Pascua a las 19 horas, y, el segundo, desde esa fecha y hora hasta el Lunes de Pascua a las 19 horas. Corresponderá al padre el primer período en los años pares y a la madre en los impares.

d.- vacaciones navideñas, se fijan dos periodos, el primero de ellos abarcará desde las 19 horas del día que cese el curso escolar (según el calendario oficial) hasta el día 31 de diciembre a las 19 horas, y, el segundo periodo, desde esa fecha y hora hasta el día anterior al reinicio del curso escolar a las 19 horas. Corresponderá al padre el primer periodo en los años pares y a la madre en los impares.

e.- vacaciones de verano, circunscritas a los meses de julio y agosto por quincenas.

1.- Del 1 de julio a las 19 horas hasta el 15 de julio a las 19 horas, corresponderá a la madre en los años pares y al padre en los impares.

2.- Del 15 de julio a las 19 horas hasta el 31 de julio a las 19 horas, corresponderá a la madre en los años impares y al padre en los pares.

3.- Del 1 de agoto a las 19 horas hasta el 15 de agosto a las 19 horas corresponderá a la madre en los años pares y al padre en los impares.

4.- Del 15 de agosto a las 19 horas hasta el 31 de agosto a las 19 horas, corresponderá a la madre en los años impares y al padre en los pares.

4ª) La asignación del uso del domicilio conyugal, así como del mobiliario y ajuar doméstico existente en el mismo a Dª. Magdalena que residirá en dicha vivienda en compañía de las hijas.

5ª) Por el capítulo de alimentos para los hijos D. Felix , abonará a su cónyuge, por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad mensual de 1.000 euros cuya suma será anualmente actualizada según las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo publicado por el instituto nacional de estadística u Organismo que lo sustituya. Asimismo satisfará por mitad los gastos extraordinarios, médico-sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social o seguro privado, de tenerlo, así como los de educación que revistan dicho carácter, siempre que se adopten de mutuo acuerdo o en su defecto mediante autorización judicial

6ª) Por e capítulo de pensión compensatoria D. Felix abonará a su cónyuge, por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad mensual de 300 euros cuya suma será anualmente actualizada según las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de estadística u Organismo que lo sustituya y por plazo de dos años.

7ª) Como garantía de abono de la prestación dineraria establecida en el apartado precedente, en caso de incumplimiento del demandado se adoptarán las medidas de aseguramiento pertinentes.

8ª) Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los esposos hubiera otorgado al otro.

Se estima la acción de división de la cosa común que las partes podrán ejercitar en ejecución de sentencia.

Todo ello sin hacer especial condena en las costas causadas en la tramitación de la presente causa."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte , mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día .

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra el pronunciamiento de la sentencia que atribuye la guarda y custodia de los dos hijos menores del matrimonio a la madre, se alza el demandante que reitera su petición de custodia compartida. La sentencia, por lo que hace referencia a este pronunciamiento debe ser plenamente confirmada por los propios y acertados razonamientos de la Juez a quo, que se ha fundado básicamente en el contenido del informe psicológico que desaconseja en este supuesto la custodia compartida solicitada por el padre.

La parte apelante alega en síntesis error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de Instancia y error en la valoración psicológica realizada por el técnico designado. Se señala por la parte recurrente que el modelo de custodia compartida es el modelo ideal de relación padre e hijos, que la difícil comunicación entre los progenitores impide la adopción de la custodia compartida en un procedimiento contencioso y que la sentencia debe establecer los mecanismos adecuados para que esa relación se desarrolle y para que evolucione. Se alega asimismo que la organización familiar existente mientras duró la convivencia común no puede ser tenida en cuenta para determinar un régimen u otro y por último que la madre está actuando de forma unilateral en el ejercicio de la potestad al cambiar a los menores de centro escolar sin el acuerdo del padre.

El contenido del informe psicosocial desaconseja como se ha señalado una custodia compartida y lo hace tras una entrevista individualizada con cada uno de los progenitores, tras el examen del expediente judicial y tras una labor de coordinación con otros profesionales conocedores de la realidad familiar en el ámbito educativo y sanitario. Dicho informe concluye señalando que no se dan los requisitos básicos para establecer una modalidad de custodia compartida, destacando como indicadores que desaconsejan este modelo, la escasa comunicación interparental, la relación previa de los hijos con los progenitores, que califica de divergente con estilos educativos diferenciales que no se complementan, indicadores que, valoradas las demás pruebas practicadas son coherentes y se ajustan al resultado que se desprende de las mismas.

Esta Sala ya ha tenido ocasión de señalar que la inexistencia de acuerdo entre los padres sobre el sistema de custodia, no puede erigirse por si solo en un factor que desaconseje la custodia compartida, pues ello impediría, como es obvio, el establecimiento de esta medida en cualquier procedimiento contenciosos. En este sentido cabe destacar la sentencia de esta Sala de fecha 12 de enero de 2006 y 4 de julio de 2007 . Ahora bien, en el supuesto que nos ocupa, existen varios factores que conjuntamente valorados desaconsejan la custodia compartida. Uno de ellos es la conflictividad que existe entre ambos progenitores, conflictividad que va mas allá de un mero desacuerdo sobre el sistema de custodia y cuya entidad denota una falta de capacidad por parte de ambos padres de acercar y conciliar decisiones acerca de la educación, entendida en sentido amplio y no solo por lo que se refiere al ámbito escolar, de sus hijos. Otra cuestión a la que la parte apelante no otorga trascendencia y que a juicio de este Tribunal , resulta de esencial importancia para denegar la custodia compartida, es la dinámica familiar seguida, constante la convivencia conyugal e inmediatamente posterior a la ruptura, pues ha quedado probado que ha sido la madre la que durante la convivencia familiar se ha erigido en la figura cuidadora y por tanto referente de los hijos y aun cuando, ello obedeciera a un acuerdo tácito entre los padres, dicha forma de actuar ha de tener necesario reflejo en la organización familiar después de producirse la ruptura. Consta además que los padres se encuentran separados desde un año antes a formularse la demanda de divorcio y que durante este largo periodo de tiempo, el padre marchó del domicilio familiar y fue la madre la que asumió la guarda y cuidado de los menores. Los niños viven por tanto bajo la guarda materna desde el verano de 2005 y no hay razones que justifiquen una modificación de su organización cotidiana y en definitiva de su rutina diaria. El establecimiento de un sistema de custodia compartida como el que propone el padre por meses, o cualquier otro que pudiera valorarse, resulta en este caso totalmente desaconsejable y contrario al interés de los hijos menores. El cambio de centro escolar decidido por la madre, después de notificada la sentencia no obsta a dichas consideraciones, en tanto durante todo el procedimiento se pone de manifiesto por ambas partes y así es recogido en la sentencia cuando se establece la pensión de alimentos, la imposibilidad de pagar las elevadas cuotas del centro escolar al que asisten los menores, gastos que eran abonados durante la convivencia conyugal con la ayuda de la abuela materna, pero cuyo sostenimiento resulta del todo inviable después de la ruptura. El cambio de colegio resultaba por tanto necesario y venía exigido por la situación económica de los padres. Para concluir, el Ministerio Fiscal no ha emitido informe favorable a dicha petición, oponiéndose al recurso formulado por el demandante, por lo que faltaría asimismo el presupuesto procesal exigido en el Código Civil, presupuesto que se ha considerado exigible pese a que el mismo no viene recogido en el Codi de Familia de Catalunya. Todo ello conduce por tanto a la desestimación del recurso sobre este extremo.

SEGUNDO.- Subsidiariamente y para el supuesto que le fuera denegada la custodia compartida, la parte apelante solicita un régimen de visitas mas amplio que el reconocido en la sentencia. Concretamente solicita que los fines de semana alternos que le corresponden se extiendan hasta el lunes por la mañana y que el día intersemanal se establezca con pernocta en el domicilio paterno. Considera el apelante que no existe justificación alguna para no conceder el régimen de visitas solicitado. Consta que el padre vive en la población de El Prat de Llobregat mientras que el domicilio familiar donde residen los hijos con la madre se encuentra en Barcelona, así como el centro escolar de los hijos. Dicha circunstancia conduce a considerar que el régimen de permanencias y de relación establecido en la sentencia, que no ha recogido ni la pernocta del domingo, ni la pernocta del día intersemanal en el domicilio paterno, se ajusta y adecua a las necesidades de los hijos menores y garantiza de forma suficiente el derecho contemplado en el artículo 135 del Codi de Familia. La ampliación del mismo a la noche del domingo y a la noche del día intersemanal acordado, obligaría a los menores a realizar un desplazamiento mucho mas largo agravado con los problemas de tráfico que se producen en las entradas a la ciudad de Barcelona, los lunes por la mañana y el día correspondiente entre semana y ello constituye motivo objetivo suficiente para desaconsejar la ampliación solicitada, lo que conduce a confirmar también la sentencia sobre este pronunciamiento.

TERCERO.- La pensión de alimentos de los hijos menores, que la sentencia ha fijado en 1.000?, es calificada de desproporcionada por la parte apelante teniendo en cuenta los ingresos y cargas que debe soportar el mismo. Cabe señalar, que como se desprende de la propia sentencia, la cantidad de 1.000? se ha establecido teniendo muy en cuenta el importe elevado de los gastos escolares, pero sobre la base de que no pueden ser atendidos con los ingresos de ambos progenitores.

Los ingresos del padre ascienden a unos 2.500-2.600 ? mensuales netos según se desprende de las Declaraciones de la Renta aportadas, y reconoce la propia parte en su escrito de apelación, sin que obren en autos indicios de obtener otros ingresos ya que solo en el ejercicio 2004 aparecen ingresos distintos de los obtenidos por el trabajo así como ganancias patrimoniales, cuyo importe tampoco es significativo.

Los ingresos de la madre ascienden a unos 1.000 ? al mes. Si bien la madre realiza una jornada reducida, no hay que olvidar que ello ha sido fruto de un acuerdo adoptado en su día por ambos padres para que la madre estuviera en condiciones de procurar una mejor atención a sus hijos, atención y cuidado que ahora brinda en exclusiva y que debe ser también valorado en el momento de fijarse la pensión. Las demás circunstancias aducidas en el recurso respecto a la situación económica de la madre, como la alegada donación de la mitad del domicilio familiar y la situación de la que disfrutan sus padres, abuelos maternos de los menores, no pueden ser consideradas en la determinación de la pensión de alimentos, en tanto son los padres los principalmente obligados a cubrir las necesidades alimenticias de los hijos y no los abuelos, cuya ayuda es siempre voluntaria, no pudiendo considerarse sus aportaciones como ingresos periódicos y estables de la madre con los que debe cubrir la alimentación de los hijos.

Partiendo de los gastos ordinarios de los hijos, dentro de los cuales debe computarse, la alimentación en sentido estricto, vestido, suministros vivienda y demás gastos derivados de la vivienda en la parte que les corresponde, gastos escolares actuales, teniendo en cuenta el cambio de centro escolar producido después de dictarse la sentencia, incluido el comedor escolar, salidas, AMPA, material escolar, y demás gastos propios de la edad de los menores, atendiendo a criterios de proporcionalidad, conforme ordena el artículo 267 del Codi de Familia, la pensión de alimentos debe reducirse, considerando la Sala mas atemperada y ajustada la suma de 800 ? mensuales, a razón de 400 ? para cada hijo, que el padre deberá abonar en la forma y términos establecidos en la presente resolución, lo que conduce a la estimación parcial del recurso. La cantidad establecida será efectiva desde la fecha de la presente resolución.

CUARTO.- Procede asimismo la estimación del recurso por lo que hace referencia a la pensión compensatoria que la sentencia reconoce a favor de la esposa en la suma de 300 ? mensuales durante un periodo de dos años. Como presupuesto básico para reconocer a uno de los cónyuges la pensión compensatoria que regula el artículo 84 del Codi de Familia, se requiere que la ruptura produzca un desequilibrio económico en perjuicio de uno de los cónyuges, en relación a la situación que venía disfrutando constante matrimonio y en relación a la situación en que ha quedado el otro cónyuge, en el bien entendido que no se trata de una prestación que tenga por finalidad la equiparación de ingresos en un sentido absoluto. Así en el caso de autos, ciertamente los ingresos del esposo son superiores a los de la esposa en unos 1.500 ? al mes, pero hay que tener en cuenta que la capacidad económica del esposo, como consecuencia de la ruptura matrimonial, se ve aminorada con la marcha del mismo del domicilio familiar en el que siguen residiendo la madre y los hijos, debiendo afrontar el gasto necesario para cubrir esta necesidad. Si bien es cierto que en el caso de autos, el padre reside en una vivienda colindante con la de sus padres que es propiedad de su hermana, aun cuando se trate de una vivienda perteneciente a su familia, debe ser contemplado el gasto o carga que el uso de esa vivienda o de cualquier otra puede suponer. Por el contrario, la esposa tiene cubierta dicha necesidad sin carga adicional alguna. La diferencia existente entre los ingresos de uno u otro se ve de esta manera reducida y conduce a considerar que la ruptura del matrimonio no ocasiona en este caso mayor perjuicio a un cónyuge que al otro, mas teniendo en cuenta que la esposa tiene capacidad para incrementar sus ingresos ampliando su jornada laboral cuando lo considere oportuno, encontrándose desde esta perspectiva ambos cónyuges en igualdad de oportunidades. Procede en consecuencia la revocación del pronunciamiento que reconoce a la esposa pensión compensatoria.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC siendo la estimación parcial, no se hace imposición de costas a ninguna de las partes.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por la representación de D. Felix contra la sentencia dictada en fecha 20 de marzo de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 15 de Barcelona en los autos de Divorcio nº 737/2006 de los que dimana el presente rollo, SE REVOCA EN PARTE la expresada resolución, en los pronunciamientos relativos a la pensión de alimentos y pensión compensatoria, acordando:

-La pensión que el padre debe abonar a la madre en concepto de alimentos de los hijos se establece en la suma de 800 ? mensuales, 400 ? para cada hijo, que se satisfarán en la forma y términos establecidos en la sentencia de primera instancia, con efectos desde la fecha de la presente resolución.

-Se deja sin efecto la pensión compensatoria acordando que no procede su reconocimiento.

Todo ello sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de la presente apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.