Sentencia Civil Nº 185/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3442/2006 de 02 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00185/2008

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2006 0601129

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003442 /2006

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000047 /2006

APELANTE: Joaquín

Procurador/a: JOSE FRANCISCO VAQUERO ALONSO

Letrado/a: MARIA INMACULADA RODRIGUEZ ESTEVEZ

APELADO/A: Alicia Y Leticia

Procurador/a: BARRERAS Y BARROS

Letrado/a:

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres.

Magistrados ,JAIME CARRERA IBARZABAL Presidente;JULIO PICATOSTE BOBILLO y MAGDALENA FERNANDEZ SOTO ,

han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm.185

En Vigo, a Dos de Abril de dos mil ocho .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000047 /2006, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de VIGO, a los que ha

correspondido el núm. de Rollo de apelación 0003442 /2006, es parte apelante-: D./ª Joaquín , representado por

el procurador D./ª JOSE FRANCISCO VAQUERO ALONSO y asistido del letrado SR. RODRIGUEZ ESTEVEZ,; y, apelado-:

D./ Alicia representado por el procurador D.PAZ BARRERAS GONZALEZ /ª y asistido del letrado

D./ªA. MUÑOZ AGIUS ,y APELADO.- Leticia representado por el procurador VICTORIA BARROS ESTEVEZ y

asistido del letrado BEATRIZ LAGO .

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.11 de Vigo , con fecha veintinueve de julio de dos mil seis , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Don José Francisco Vaquero Alonso, en nombre y representación de Don Joaquín,debo absolver y absuelvo a Doña Alicia y a Doña Leticia de las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda,con imposición a la parte demandante de las costas procesales causadas"

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador apelante , en nombre y representación acreditada , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día seis de marzo de dos mil ocho.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que sirven de antecedente al presente litigio son los siguientes:

1º. Contra don Joaquín se formuló demanda de desahucio por falta de pago de la renta debida en virtud de contrato de arrendamiento de vivienda. Con anterioridad la sentencia de 6-11-2003 recaída en juicio ordinario 3/2003 del Juzgado de Primera Instancia número tres de esta ciudad, en la que se había determinado como renta que debía abonar el Sr. Joaquín por el citado arrendamiento la cantidad de 170, 57 euros mensuales a partir del mes de agosto de 2002.

La demanda de desahucio formulada contra el aquí demandante, Sr. Joaquín, se basaba en el impago de la nueva renta; como consecuencia de no abonar el correspondiente incremento de renta allí declarado, debía a la arrendadora la cantidad de 280,8 euros. A la presentación de esta demanda de desahucio había precedido un requerimiento de pago por burofax que el Sr. Joaquín no atendió. Además, el actor había obtenido ya una anterior enervación de renta en otro proceso de desahucio. Consecuentemente, se advertía en la demanda que no procedía ya enervación de renta alguna.

2º. El juicio de desahucio termina por sentencia estimatoria de la demanda y declara resuelto el contrato de arrendamiento. En la sentencia se decía- como razón de la estimación de la demanda- que el arrendatario reconocía no haber abonado la totalidad de la suma adeudada en concepto de renta desde el mes de agosto de 2002 a diciembre del 2003 (304,8 euros). Tal hecho se corroboraba porque, según la misma sentencia, los documentos aportados por el demandado, consistentes en giros por él realizados solo aparecen pagados 108 euros entre marzo y noviembre de 2004. La sentencia declaraba así procedente la resolución del contrato de arrendamiento, sin que a ello fuera óbice un documento que ya fuera presentado en el procedimiento anterior sobre actualización de renta, ya que ninguna constancia había de que la parte demandante hubiera aceptado e pago de 12 euros mensuales hasta cubrir la cantidad antes dicha, de lo que era clara muestra el procedimiento de desahucio instado.

3º. La representación del Sr. Joaquín presentó escrito de 22-11-2004 preparando el recurso de apelación, sin que al mismo tiempo acreditara estar al corriente de las rentas debidas de conformidad con lo que dispone el art. 449.1 de la LEC . El Juzgado, por providencia de 13-1-2005 , declaró no haber lugar a admitir el recurso de apelación por incumplimiento de aquel requisito.

4º. Contra la anterior providencia de interpuso recurso de reposición, inadmitido por haberse presentado fuera de plazo.

La sentencia dictada en el procedimiento de desahucio fue declarada firme.

5º. El actor formula la demanda rectora de este procedimiento exigiendo responsabilidad a ambos profesionales, abogada y procuradora, cuyas omisiones determinaron la firmeza de la sentencia y el consiguiente desalojo de la vivienda. El Sr. Joaquín, ha pasado a ocupar otra por la que abona una renta de 310 euros mensuales. Solicita como indemnización la pérdida de una media de 126,15 euros al mes durante el período aproximado de diez años, lo que cifra en un total de 15.138 euros.

Frente a la pretensión actora, la abogada demandada alega que el recurso se planteaba con fines meramente dilatorios, para prolongar el momento del desalojo, ya que, por una parte, no era ya legalmente posible la enervación tanto porque ya se había agotado en anterior proceso, como porque había sido requerido de pago con una antelación de cuatro meses a la formulación de la demanda de desahucio; de otra parte, y en cuanto al fondo del asunto, el impago estaba plenamente acreditado al haberse reconocido expresamente por el ahora demandante que adeudaba en concepto de rentas incrementadas la suma de 304,08 euros, por lo que en ningún caso el recurso podía conducir a una revocación de la sentencia.

La defensa de la procuradora demandada, se basa, en esencia, en que la reposición no podía ser admitida y en la improsperabilidad de la pretensión del Sr. Joaquín por su propia conducta de negativa al pago, negando así la relación de causalidad.

6º. La sentencia de instancia desestima la pretensión y contra tal pronunciamiento se alza el actor.

SEGUNDO.- Es cierto que los dos profesionales demandados han incurrido, sucesivamente, en negligencia profesional. La abogada que defendió al ahora demandante, al tiempo de preparar el recurso, debió instruir a su cliente y dar cumplimiento al requisito que con carácter especial establece el art. 449.1 de la LEC para los casos de interposición de recursos (apelación, extraordinario por infracción procesal o casación) contra sentencias que llevan aparejado el lanzamiento, consistente en acreditar que a la fecha de preparación del recurso tenía satisfechas las rentas vencidas y las que con arreglo al contrato deba pagar adelantadas. Tal omisión es causa de inadmisión del recurso.

Ocurre, sin embargo, que el juzgado no debió repudiar automáticamente la preparación del recurso; de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional, debió dar oportunidad de subsanar la omisión de la presentación con el escrito de preparación del recurso del justificante de haber realizado el pago o consignación de rentas. Es sabido que, también según consolidada jurisprudencia, si bien no cabe subsanar la omisión del pago de las rentas al tiempo de la preparación del recurso mediante su abono posterior, sí es sanable, sin embargo, la omisión de su acreditamiento documental, de modo que puede aportarse después el documento que no había a acompañado al escrito de preparación del recurso.

También incurrió en omisión de deberes profesionales la procuradora que presenta el recurso de reposición fuera de plazo; con lealtad reconoce que recibió de la letrada el escrito en plazo, pero que por error lo presentó cuando éste estaba ya vencido.

TERCERO.- Hemos dicho que el recurso de reposición, de haberse interpuesto en plazo, debía prosperar en el sentido de dar oportunidad al recurrente para aportar los documentos omitidos en su momento, mediante los que pudiese acreditar que a la fecha del escrito de preparación del recurso tenía ya satisfechas o consignadas, en su caso, las cantidades debidas en concepto de rentas. Repetimos, se trataba de dar esa oportunidad, no de permitir que el pago se hiciera extemporáneamente tras el escrito de preparación.

Todo lleva a entender que la cantidad adeudada aun no había sido satisfecha al tiempo de la preparación del recurso y que por ello el actor carecía de su justificación documental. Parece claro que, de estar al corriente de las rentas debidas, hubiese aportado ahora en este proceso tales documentos con el fin de demostrar que efectivamente quedó impedido de acreditar la viabilidad del recurso, el de reposición, y luego la admisibilidad de la apelación.

Pero no basta con entender que la reposición hubiese prosperado y con ella la admisibilidad a trámite de la apelación. Ello solo permite asegurar la tramitación del recurso, mas no su éxito. Aún situándonos en la hipótesis más favorable al demandante - es decir, que como consecuencia de la estimación de la reposición se hubiese tenido oportunidad de justificar que estaba al día en el pago de las rentas, dando lugar así al trámite de la apelación - nos importa saber si el recurso tenía posibilidades de prosperar. O lo que es lo mismo, si hay nexo de causalidad entre aquellos incumplimientos profesionales y la efectividad del desahucio a que fue condenado el arrendatario, si éste fue consecuencia inevitable de aquellas omisiones. Dicho de otro modo, es preciso decidir si de haberse preparado e interpuesto correctamente el recurso de apelación, o de haberse hecho lo mismo con la reposición, de modo que se hubiere propiciado el trámite conducente a la segunda instancia, la pretensión del recurrente hubiese sido acogida y evitado el desahucio o si, al menos, pudiera abrigarse alguna razonable esperanza -desde una perspectiva jurídica, lógicamente - de que el recurso hubiese podido prosperar. Porque de entender que, aun llegando a sustanciarse la segunda instancia, la pretensión hubiese fracasado, no puede proclamarse responsabilidad alguna de los profesionales porque entonces el desahucio sería debido, no a la conducta de los profesionales, sino a que era objetivamente improsperable el recurso, y no cabe afirmar la responsabilidad por un fracaso cuya causa y origen es ajena y externa, distinta y anterior a la propia omisión de los deberes profesionales, porque el fracaso del recurso venía fraguado o predeterminado por la improsperabilidad misma de la pretensión.

CUARTO.- Es incuestionable la necesidad de un nexo de causalidad entre la omisión del deber profesional y el perjuicio. Es decir, que éste reconozca como causa el incumplimiento de deberes profesionales y no otro origen.

Dice la STS de 23-5-2001 que "... la obligación del abogado, de indemnizar los daños y perjuicios, ha de surgir de la omisión de la diligencia debida en la prestación de sus servicios profesionales atendidas las reglas técnicas de su especialidad, comúnmente admitidas y las particulares circunstancias del caso y teniendo en cuenta que una vez acreditado el nexo causal entre la conducta del letrado y la realidad del daño, emergerá la responsabilidad de aquél y su obligación de repararlo...". En igual sentido las SSTS de 14-7-2005 y 23-3-2007 .

El análisis de ese nexo de causalidad nos lleva al juicio de prosperabilidad, es decir, a lo que en el derecho anglosajón se conoce como "juicio dentro del juicio", lo que comporta el análisis de la verosimilitud del éxito o fracaso de la pretensión impugnativa del demandante en el juicio de desahucio. La condena de la abogada y la procuradora se decidirá en función de las posibilidades de éxito de la pretensión cuyo oportuno ejercicio se vio frustrado.

Explica la STS de 28.7.2003 que sin perjuicio de reconocer que la aplicación de la doctrina de la mayor o menor probabilidad de éxito "es coyuntural (no siempre posible) y con frecuencia de resultado incierto (como se advierte, entre otras, en las Sentencias de 11 de noviembre de 1997 y 25 de junio de 1998 ), porque nadie puede prever con absoluta seguridad que la reclamación iba a ser atendida (S. 28 de enero de 1998 ), sin embargo se ha venido admitiendo la posibilidad de su aplicación (Sentencias 20 de mayo y 16 de diciembre de 1996, 26 de enero de 1999 ), aunque no se considere el único criterio indemnizatorio (S. 26 enero 1999 ). Y ocurre que, cuando de la aplicación de este criterio, y consiguiente examen racional y ponderado de las circunstancias, resultan ser prácticamente nulas las posibilidades de éxito del recurso frustrado, aun obrando dentro de un margen de aproximación pero siempre con base en un fundado juicio de probabilidad cualificado, no cabe entender que existió daño material, por lo que no procede estimar la existencia de responsabilidad civil por tal concepto, dado su carácter resarcitorio, y no punitivo, y esto es lo que se ha apreciado en el supuesto de autos."

De igual modo la STS de 26-2- 2007 declaraba que "esta Sala , no sin ciertas vacilaciones, tiene declarado que, cuando el daño por el que se exige responsabilidad civil consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico, cosa que implica, para valorar la procedencia de la acción de responsabilidad, el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción frustrada (pues puede concurrir un daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades: SSTS de 26 de enero de 1999, 8 de febrero de 2000, 8 de abril de 2003 y 30 de mayo de 2006 ). El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando hay una razonable certidumbre de la imposibilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas (STS de 27 de julio de 2006 )." En esta sentencia se desestimaba la pretensión indemnizatoria porque no se había demostrado la existencia de una mínima posibilidad de éxito de la acción ejercitada.

Por su parte, la STS 15-11-2007 advertía que "no toda declaración de culpabilidad conlleva la de responsabilidad, pues para ello es preciso que pueda anudarse a la actuación negligente del agente un daño susceptible de ser reparado, en su caso, mediante la correspondiente indemnización, de tal forma que, si falta éste, no cabe imponer indemnización alguna; a lo que cabe añadir que, tratándose de la responsabilidad profesional de un abogado, el daño moral en que se traduce la pérdida de oportunidades procesales ha de tener como necesario presupuesto la existencia de tales oportunidades y de las expectativas frustradas, así como la efectiva afectación del derecho a la tutela judicial que le sirve de fundamento". La misma sentencia, más adelante, cita y recuerda la de 27-7-2006 , en la que, recogiendo la doctrina jurisprudencial establecida en otras anteriores, se dice: "Mientras todo daño moral efectivo, salvo exclusión legal, debe ser objeto de compensación, aunque sea en una cuantía mínima, la valoración de la pérdida de oportunidades de carácter pecuniario abre un abanico que abarca desde la fijación de una indemnización equivalente al importe económico del bien o derecho reclamado, en el caso de que hubiera sido razonablemente segura la estimación de la acción, hasta la negación de toda indemnización en el caso de que un juicio razonable incline a pensar que la acción era manifiestamente infundada o presentaba obstáculos imposibles de superar y, en consecuencia, nunca hubiera podido prosperar en condiciones de normal previsibilidad. El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando hay una razonable certidumbre de la imposibilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas. En otro caso no puede considerarse que exista perjuicio alguno, ni frustración de la acción procesal, sino más bien un beneficio al supuesto perjudicado al apartarlo de una acción inútil, y ningún daño moral pueden existir en esta privación, al menos en circunstancias normales".

QUINTO.- .- .

Partiendo de la doctrina anterior, y en trance de valorar las posibilidades de éxito del recurso fallido, hemos de concluir que eran prácticamente inexistentes. Es llamativo que la demanda de este proceso no haga referencia alguna a la razonable posibilidad de estimación o éxito de la apelación frustrada en cuanto servía a su pretensión de resarcimiento de daño económico. Tampoco el escueto escrito del recurso de que conocemos, donde era esperable que lo hiciera dado que la sentencia de instancia fundaba la desestimación de la pretensión indemnizatoria en la inviabilidad del recurso porque el arrendatario había reconocido deber la cantidad de rentas reclamada.

En efecto, la resolución dictada en primera instancia en el juicio de desahucio dice que el Sr. Joaquín reconoció en su interrogatorio no haber abonado la totalidad de la suma que adeudaba en concepto de incremento de rentas desde el mes de agosto de 2002 a diciembre de 2003, en cuantía de 304,8 euros, lo que resultaba además de la documentación que obraba en los autos.

Tal dato -que es el que sirvió para fundar la sentencia estimatoria del desahucio-, no es discutido, negado ni refutado en el recurso interpuesto en el proceso de que ahora conocemos (se entiende así que la letrada demandada afirme al contestar la demanda que la razón de recurrir fue meramente dilatoria); dado aquel precedente, era preciso conocer qué alegato o prueba podía esgrimirse en el recurso para abatir tan contundente razón para el desahucio como la expresada por la sentencia de instancia. No siendo así, no es posible ahora poder hablar -ni se ha alegado, como hemos visto- de una esperanza, mayor o menor, mínimamente razonable, de obtener un pronunciamiento revocatorio; antes al contrario, ni se razonan ni explican las posibilidades que habría de que la pretensión pudiera tener oportunidad alguna de ser acogida, de modo que al desconocer qué argumentos, razones o pruebas podían haber desvirtuado aquella ratio decidendi, tan clara y decisiva para abocar al desahucio, no vemos como podría ser destruida, por lo que hay que concluir que, aun de haberse interpuesto correctamente y haberse tramitado regularmente el recurso, no cabía esperar otra decisión en la segunda instancia que la de mantener la resolución del contrato, sin que la apelación cuya interposición se frustró hubiese evitado la confirmación de aquella sentencia.

SEXTO.- Pretende ahora el recurrente en esta instancia que se tenga en cuenta el daño moral, concepto que no ha esgrimido ni invocado en momento alguno, que se ha ceñido su pretensión a un concreto perjuicio material, de orden económico, consistente en la diferencia entre la renta que venía abonando y la que actualmente satisface en su nueva vivienda. En momento alguno ha planteado su demanda bajo la perspectiva de la tesis de la pérdida de oportunidades. En puridad, trata de ensanchar su perspectiva alegando ex novo en segunda instancia un perjuicio moral.

En todo caso, aun planteada la pretensión actora desde la perspectiva no invocada de la teoría de la pérdida de oportunidad, entendiendo que la invocación de un perjuicio material y el silencio sobre aquel planteamiento permitiese al tribunal entrar a considerar esa perspectiva, habríamos de llegar a igual resultado desestimatorio a la vista de la doctrina recogida en las antes citadas SSTS de 26-2-2007 y 15-11-2007 , referidas a supuestos examinados desde la perspectiva de la pérdida de oportunidad.

SÉPTIMO.- No obstante la desestimación de la demanda, habida cuenta que se trata de materia sobre la que la propia jurisprudencia ha manifestado ciertas vacilaciones, al punto que podemos considerar que estamos en período de formación y asentamiento de criterios jurisprudenciales, estimamos prudente no hacer condena en las costas de la primera instancia al amparo de la facultad que confiere el art.394 LEC ; no así respecto de las de segunda instancia, habida cuenta de que las razones expuestas por el tribunal de primer grado para la desestimación evidenciaban ya una claridad de razones que debieron ser tenidas en cuenta por el recurrente a la hora de aventurar la pretensión impugnativa, máxime cuando el escrito de recurso no ha refutado las razones en que la sentencia se ha basado para desestimar la demanda, como hemos tenido oportunidad de señalar.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que al desestimar el recurso de apelación interpuesto por don Joaquín debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada en autos de ORDINARIO 47/06 del Juzgado de Primera Instancia 11 de Vigo , sin hacer condena en cuanto a las costas de la primera instancia, pero condenando a la recurrente a las costas del recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.