Sentencia Civil Nº 185/2009, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 113/2009 de 04 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00185/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

CACERES

Sección 001

Domicilio : AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

Telf : 927620308/927620309

Fax : 927620315

Modelo : SEN00

N.I.G.: 10067 41 1 2006 0201965

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000113 /2009 A

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CORIA

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000434 /2006

P. APELANTE: Cesareo , Gema

Procurador/a :

Letrado/a : MIGUEL ANGEL GONZALEZ PEREZ

P. APELADA : Evelio

Procurador/a :

Letrado/a : SANTIAGO JOAQUIN SIMON ACOSTA

S E N T E N C I A NÚM.- 185/09

Ilmos. Sres. =

PRESIDENTE: =

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS: =

DON SALVADOR CASTAÑEDA BOCANEGRA =

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

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Rollo de Apelación núm.- 113/09 =

Autos núm.- 434/06 =

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Coria =

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En la Ciudad de Cáceres a cuatro de mayo de dos mil nueve.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm.- 434/06, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Coria, siendo parte apelante, los demandantes DON Cesareo y DOÑA Gema , no comparecidos en esta alzada, estando representados en la instancia por la Procuradora de los Tribunales Sra. Fabián Pizarro y defendidos por el Letrado Sr. Echávarri Lomo; y como parte apelada, el demandado DON Evelio , no comparecido en esta alzada, representado en la instancia por la Procuradora Sra. Mata Hidalgo y defendido por el Letrado Sr. Simón Acosta.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Coria, en los Autos núm.- 434/06 con fecha 11 de junio de 2008 , se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"FALLO : Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por la Procuradora Dª Rosario Fabián Pizarro en nombre y representación de D. Cesareo y Dª Gema debo CONDENAR y CONDENO solidariamente a D. Evelio y Dª Teodora a suprimir el hueco expresado en el extremo 5 del hecho tercero de la demanda, con desestimación del resto de pedimentos contenidos en la misma, en la forma expresada en el fundamento jurídico sexto.

No se hace expresa imposición de costas." (Sic)

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la parte demandante, se solicitó la preparación del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitido que fue la preparación del recurso por el Juzgado, se emplazó a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en los arts. 457.3 de la L.E.C . por veinte días para la interposición del recurso de apelación, conforme a las normas del art. 458 y ss. de la citada ley procesal.

CUARTO.- Formalizado en tiempo y forma el recurso de apelación por la representación de la parte demandante, se tuvo por interpuesto y de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

QUINTO.- Presentado escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación de la parte demandada, se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial previo emplazamiento de las partes por término de 30 días de conformidad con lo establecido en el art. 463.1 de la L.E.C., reformado por Ley 22/2003 de 9 de julio, Concursal .

SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial, se procedió a incoar el correspondiente Rollo de Sala, turnándose de ponencia; no habiéndose evacuado el trámite de emplazamiento conferido a las partes, ni propuesto prueba, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 28 de abril de 2009, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C.

SÉPTIMO - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON SALVADOR CASTAÑEDA BOCANEGRA

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de instancia y;

PRIMERO.- La representación procesal de Don Cesareo y Doña Gema , ejercitan frente a Don Evelio y su esposa, Doña Teodora , demanda de acción negatoria de servidumbre, a fin de de que se declare que la finca urbana propiedad de sus representados, sita en la c./ DIRECCION000 núm.- NUM000 , de la localidad de Cadalso de Gata, no está gravada con ninguna servidumbre con relación a la finca urbana de los demandados, sita igualmente en la localidad de Cadalso de Gata, c./ DIRECCION000 núm.- NUM001 , y por tanto se condene a los demandados:

- A suprimir el voladizo determinado en el extremo (2) del hecho tercero de la demanda.

- A suprimir el hueco determinado en el extremo (3) del hecho tercero, mediante su tapiado.

- A suprimir la ventana a que se refiere el extremo (5) del hecho tercero, procediendo a su tapiado.

- A suprimir el alero de tejado y vertiente de aguas determinados en el extremo (8) del hecho tercero; y a recoger las aguas de lluvia que caigan en su tejado sobre su propio suelo o desaguándolas directamente a la vía pública.

- A suprimir, retirándola de su emplazamiento, la persiana señalada en el apartado (4) del hecho tercero.

Y para el caso de que estuviera tapado o ocultado algún hueco para luces vistas, condenando también a los demandados a su tapiado.

- A que caso de estimarse polémicamente que no procede acordar la supresión del voladizo, enramada o tablero determinado en el extremo (2), y la del hueco citado en el extremo (3) del hecho tercero, a consentir que la parte actora, caso de levantar edificación en la parte descubierta de su finca, puede edificar, llegando hasta el límite más saliente del repetido voladizo.

- A que caso de que los huecos a que se refieren los extremos (6) y (7) del hecho tercero, no reunieren los requisitos precisos para ser considerados huecos de tolerancia, se condena a la parte demandada a su cierre, o, en otro caso, a adecuarlos para que reúnan tales legales requisitos.

- A que caso de no estimarse el pedimento declarativo b), en su parte segunda, condenar a los demandados a la supresión de la cornisa en cuanto vuela sobre el tejado de la casa de la parte actora.

- Que se condene a los demandados al pago de las costas del juicio.

La representación procesal del Don Evelio y esposa, se oponen a la demanda, al considerar:

- Que la solana a la que se refiere el demandante, se trata de una estructura que apoya sobre la pared de la casa de los demandados desde hace más de veinte años.

- Que detrás de la persiana que cuelga en la parte posterior de la casa de los demandados, no existe ningún hueco.

- Que la ventana de aproximadamente 1 m² sita en la primera planta existe desde hace más de veinte años.

- Que los huecos de tolerancia sitos en la primera planta y en la segunda, son de 30 cm en cuadrado y con maya metálica y reja conforme lo dispone el artículo 581 del Código Civil .

- Finalmente que el alero del tejado que vuela sobre el patio de los actores y cornisa existente sobre el lateral izquierdo de los demandados, existe también desde hace más de veinte años.

El Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Coria, tras un análisis de la presente cuestión litigiosa, el 11 de junio de 2008 dicta sentencia dando lugar a la estimación parcial de la demanda interpuesta por los demandantes, y condena únicamente a los demandados a suprimir el hueco expresado en el extremo 5º del hecho tercero de la demanda, con desestimación del resto de los pedimentos, no haciendo expresa imposición de costas.

Así las cosas, la representación de Don Cesareo y Doña Gema , se alzan contra la sentencia de instancia, en el único particular a que la finca de su representado esté gravada con una servidumbre de desagüe, y que el tejado de los demandados pueda verter sus aguas en el patio de la finca de los actores.

Este motivo de oposición será objeto de análisis en el modo y forma que a continuación exponemos.

SEGUNDO.- Sentado lo anterior y acotado el tema objeto de litis, la representación procesal de la parte actora disiente de las razones expresadas por el juez de instancia en cuanto a que la servidumbre de desagüe al ser continua aparente y positiva, permita su adquisición por prescripción de veinte años a partir de su constitución, ateniendo a lo dispuesto en el artículo 538 del Código Civil . Alega al respecto que los actores han hecho uso de sus facultades dominicales en dos ocasiones, la primera en el acto conciliatorio celebrado en el Juzgado de Paz de Cadalso de Gata, el 17 de noviembre de 1986 ; y la segunda con la presentación de la demanda, que tuvo lugar el 30 de octubre de 2006, por lo que no han transcurrido el plazo de veinte años que ha de contarse desde un hecho obstativo.

La servidumbre de desagüe de edificios, es continúa puesto que su uso es incesante, sin la intervención de ningún hecho del hombre (artículo 532 del Código Civil ). Así mismo de acuerdo con el precepto ya reseñado, tal servidumbre es aparente porque se anuncia y está continuamente a la vista, por signos externos que revelan el uso y aprovechamiento de la misma. Finalmente de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 533 del Código Civil , esta servidumbre de desagüe es también de carácter positivo, puesto que impone al dueño del predio sirviente la obligación de dejar de hacer alguna cosa. Tal servidumbre no es de carácter negativo, que es lo que prohíbe al dueño del predio sirviente a hacer algo que le sería a él lícito sin la servidumbre.

Pues bien, en términos generales la servidumbre positiva consiste en un derecho de uso sobre el predio ajeno, que no se refiere al uso total de la finca gravada ni a una parte de la misma, sino a un modo o forma especial de uso que corresponde al titular del predio dominante, como ocurre en la servidumbre de desagüe, cual la verter aguas pluviales en suelo del fundo sirviente. En cambio la servidumbre negativa consiste en impedir al dueño del predio sirviente hacer algo que le sería lícito sin la servidumbre.

Estas clases de servidumbres continuas aparentes y de carácter positivo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 537 del Código Civil , se pueden adquirir en virtud de título o por la prescripción de veinte años. La forma de cómo se cuenta el plazo de prescripción de estas servidumbres, se establece en el artículo 538 del mismo Texto Legal, en el sentido de que las negativas se efectuará desde el día en que el dueño del predio dominante hubiese prohibido, por un acto formal, al del predio sirviente la ejecución del hecho que le sería lícito sin la servidumbre. En la de carácter positivo, el tiempo de prescripción se habrá de contar desde el día en que el dueño del predio dominante, hubiera empezado a ejercerlo en el predio sirviente.

En el caso de autos, resulta acreditado que la obra acometida en la vivienda de los demandados, por sus anteriores dueños, Don Juan Pedro y Doña Joaquina , y que llevó a cabo el constructor Don Argimiro , a través de los testimonios de estas personas vertidos en el acto del juicio, lo fue en el verano del año 1986, unos meses antes de haberse interpuesto el acto de conciliación en el Juzgado de Paz de Cadalso de Gata, el 17 de noviembre de 1986 . Este requerimiento efectuado por el actor a los demandados, no puede suspender ni paralizar el tiempo de prescripción adquisitiva iniciado con culminación de las obras llevadas a cabo en la vivienda de los demandados, porque de conformidad con lo establecido en el artículo 1.947 del Código Civil , se produce la interrupción civil por actor de conciliación, siempre que dentro de dos meses de celebrado, se presente al juez la demanda sobre posesión o dominio de la cosa cuestionada. Es decir, el efecto interruptivo del acto de conciliación queda destruido al no haberse la demanda en el plazo legalmente establecido. Efectivamente en el caso que nos ocupa, el efecto interruptivo del acto de conciliación queda carente de virtualidad, al haber esperado el actor más de veinte años para la presentación de la demanda.

TERCERO.- Las consideraciones expuestas, nos llevan a la desestimación del recurso de apelación y confirmación de la sentencia de instancia, con imposición de las costas causadas en la presente alzada a la parte apelante, por aplicación de lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Cesareo y DOÑA Gema , contra la Sentencia de 11 de junio de 2008, dictada en los autos de Juicio Ordinario núm.- 434/08 del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Coria, debemos de CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente expresada resolución, con imposición de las costas causadas en la presente alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas en esta alzada, y respecto a las partes que no hubieren comparecido, se notificará a través de su representación procesal en la instancia.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha,, con mi asistencia, como Secretaria. Certifico.

DILIGENCIA.- Seguidamente se dedujo testimonio para el Rollo de Sala. Certifico.