Sentencia Civil Nº 185/2009, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1, Rec 188/2009 de 28 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

PROVINCIAL DE HUELVA

Sección Primera

RECURSO:Recurso de APELACION 188/09

Proc. Origen: Modificación medidas Divorcio matrimonial 159/08

Juzgado Origen :1ª Instancia num. 2 de Huelva

SENTENCIA

Iltmos. Sres.:

D. JESUS FERNÁNDEZ ENTRALGO

D. SANTIAGO GARCIA GARCIA (Ponente)

D. FRANCISCO BELLIDO SORIA

En Huelva, a veintiocho de Diciembre del año dos mil nueve.-

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. SANTIAGO GARCIA GARCIA ha visto en grado de apelación el juicio de modificación de medidas de divorcio matrimonial num. 159/08 del Juzgado de 1ª Instancia num. 2 de Huelva, en virtud de recurso interpuesto por la demandante Doña Adelaida , defendida por el Letrado Don Ángel Javier Ortiz Mesa; siendo apelados el Ministerio Fiscal y el demandado Don Luis Andrés , defendido por el Letrado Don José Antonio Gil Carvajal.

Antecedentes

1.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

2.- Por el juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 5 de Junio de 2008 se dictó Sentencia desestimatoria de la demanda de modificación de medidas de divorcio que pretendía aumentar la pensión de alimentos del hijo menor común.

3.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, y, dado traslado a las demás partes, informaron por escrito a favor de sus pretensiones, y fueron remitidos los autos a esta audiencia quedando los autos para su resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Al igual que hiciera en primera instancia, en su recurso solicita la demandante la elevación de la pensión de alimentos que viene señalada a favor del hijo menor común, porque ella ha sufrido una limitación funcional en su capacidad laboral, por accidente de tráfico , y además se cumple una condición suspensiva prevista en el convenio regulador aprobado judicialmente.

Y de contrario se pide su mantenimiento íntegro, alegando que ya fue tenido en cuenta que la actora no trabajaba, y tampoco se ha cumplido la condición prevista en convenio, consistente en elevar en 60,10 euros mensuales la pensión de alimentos del hijo menor cuando el padre amortizase un préstamo contraído con El Monte, Caja de Ahorros.

La Sentencia apelada mantiene el importe de la pensión de alimentos, entendiendo que conforme al art. 91 Cc . no se ha producido una alteración sustancial de circunstancias por la eventualidad de la mayor o menor capacidad de trabajo de la actora , pues no se observan mas fluctuaciones que las propias del mercado laboral , y la condición pactada no se cumple porque dicho préstamo fue amortizado con otro nuevo.

Este Tribunal va a revocar parcialmente la Sentencia apelada, para estimar que si se ha cumplido la condición pactada para elevar la pensión de alimentos del menor.

SEGUNDO.- CAPACIDAD DE TRABAJO DE LA MADRE.- No puede accederse a modificar la cantidad que por alimentos está obligado a proporcionar el padre a su hijo, por razón de alteración en la mayor o menor aptitud física de la madre para trabajar.

El hijo Bartolomé, que cumple ya catorce años de edad, viene recibiendo la pensión de alimentos que pactaron las partes a la vista de las posibilidades del padre en sus recursos económicos, sin tener en consideración los de la madre, que no obtenía ingresos por razón de trabajo cuando firmaron el convenio en 2002, aunque pudiera hacerlo cuando se modificó , también de mutuo acuerdo, obteniendo aprobación judicial por Sentencia de 1 de Diciembre de 2006 .

Bien es verdad que se ha acreditado que en ese año 2006, la actora recurrente se encuentra trabajando. Por cierto, cuando ya han transcurrido varios meses desde el accidente de tráfico que sufriera en Mayo de ese año, que se invoca ahora como fundamento de la limitación funcional y alteración sustancial en sus condiciones físicas para trabajar, y que desembocaron en un reconocimiento administrativo de minusvalía de un 38 % por resolución de 5 de Julio de 2007, con efectos desde el 10 de Mayo de 2007.

Mas bien parece que se trata de invocar una alteración sustancial de circunstancias desde estas últimas fechas , y no la del accidente, lo que supone una causa formal, mas que material, de limitación y modificación, que no puede ser considerada sustancial , pues a dicha declaración de minusvalía no se acompaña el mas objetivo dictamen del Equipo de Valoración tenido en cuenta, sino un informe pericial de parte, que no concluye mas que la recurrente sufrió en Febrero de 2007 una recaída en la sintomatología cervical por protusión y hernia de disco, tras su mejoría durante el último trimestre de 2006. En ningún caso se habla de incapacidad para trabajar, aun de forma parcial.

Debemos convenir en que no se ha dado una alteración al alza en la actual situación económica del padre, que por ahora quizás no pueda entregar cantidades muy Superiores a las que vienen señaladas. Pero 200 euros mensuales actualizables constituyó un mínimo indispensable teniendo en cuenta las circunstancias y necesidades de padre e hijo (art. 146 Cc ). Sin consideración a los recursos de la madre.

Aún la madre deberá contribuir económicamente por su parte, lo que este Tribunal no le impone pues su contribución se satisface con la atención material y cuidados que presta al hijo en su custodia. De ahí que carezca de relevancia el alegato que hace la apelante sobre la situación económica de ella por los recursos que pueda obtener, pues la mayor o menor fortuna económica de la madre solo redundará en beneficio del hijo, sin que pretendamos en modo alguno una elevación de la presión de atención que ya recae sobre ella , para añadirle ahora la económica.

Y es que ya en el proceso matrimonial anterior se señalaba que no son tenidas en cuenta las posibilidades económicas de la madre. La Sentencia de 28 de Septiembre de 2004 esta misma sección y ponente puso de manifiesto el criterio que seguimos manteniendo, expresando literalmente:

"La cuantía de la pensión de alimentos para el hijo común quedó fijada de común acuerdo en el convenio regulador , teniendo en cuenta las circunstancias económicas del padre no custodio y las necesidades del hijo. No es parámetro a calibrar especialmente los ingresos económicos de la madre, que contribuye con el propio cuidado del hijo (art. 103.3º Cc ). Por tanto, es secundario el empleo o desempleo de la madre, y no se demuestra que haya una variación sustancial de las condiciones contempladas en aquel convenio, que ya contempló las necesidades de todo tipo del hijo."

Estimamos además inconsistente el síndrome de latigazo cervical que por accidente de tráfico sufrido en Mayo de 2006 nos dice la apelante le impide de modo parcial trabajar a partir de Febrero de 2007. Sin mayor demostración que su asistencia sanitaria, los informes médicos evacuados sobre la protusión y hernia discal que presenta, y una declaración formal de minusvalía del 38 %, revisable al alza o a la baja. El periodo de incapacidad temporal le ha sido indemnizado, con lo que no se ha tratado de un hecho que le impida la obtención de ingresos económicos. Todo lo contrario.

Si a todo ello unimos la edad y cualificación profesional de la apelante resulta , en definitiva, conforme a la prueba de presunciones judiciales del art. 386 L.E.C., inferida la obtención de recursos económicos, sin incidencia en la pensión de alimentos del hijo y a cargo del padre, en la cuantía que viene determinada.

En cualquier caso, la ponderación de intereses ha sido satisfactoriamente realizada por la sentencia apelada.

TERCERO.- También pide el recurso que se estime cumplida la condición suspensiva que se recogió en convenio regulador aprobado judicialmente, por la que una vez satisfecho el préstamo contraído con la entidad financiera El Monte Caja de Ahorros de Huelva y Sevilla, la pensión de alimentos del hijo se elevaría en 60,10 euros mensuales. Con vencimiento en 2008 , se previó hacerlo efectivo a partir de 2009. Pero dicho préstamo personal se canceló por el apelado demandado ya en 2007, para contraer otro préstamo, esta vez hipotecario.

Entendemos que si se da , en este caso, la alteración sustancial de circunstancias a que alude el art. 91 Cc ., porque de atenderse los argumentos del padre, y que acoge la Sentencia apelada, se haría ilusoria dicha elevación, que no llegaría nunca. Compartimos que la intención de las partes fuese diferir esa subida de la pensión al momento en que el padre tuviera mayores posibilidades económicas por razón de disminución en el endeudamiento. Pero la condición era clara y taxativa, sin poder ignorarse contrayendo una nueva deuda hipotecaria, y menos por un plazo tan dilatado como el de veinte años, suprimiendo así de modo unilateral el aumento conscientemente acordado con aprobación judicial para cuando el hijo tuviera aun trece años de edad.

El padre se encontraba obligado a realizar las previsiones necesarias para afrontar esa subida de 60 ,10 euros mensuales a partir de Enero de 2009 y pretende liberarse de dicho compromiso mediante la asunción de un nuevo préstamo de largo plazo, cancelando anticipadamente el anterior. Podemos admitir que la subida no sea exigible antes , por razón de las necesidades económicas de financiación del padre para otras atenciones , pero al menos el término de Enero de 2009 debe ser respetado, por ser prioritaria la necesidad de alimentos -en sentido amplio- del hijo menor de edad.

En estos términos, estimamos parcialmente el recurso.

Lo que no lleva consigo la imposición de costas de la segunda instancia, de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, del mismo modo que no está justificada la condena en costas de primera instancia, en una cuestión jurídicamente valorativa, sujeta a modulación y que constituyen excepciones que en materia de derecho de Familia suelen darse en los procesos matrimoniales y paternofiliales en los que estaría justificada la falta de imposición de costas por el posible perjuicio que la evitación del pleito pueda tener en el interés familiares en juego , con eventual intervención del Ministerio Fiscal.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO

ESTIMAR en parte el recurso interpuesto por Doña Adelaida contra la sentencia dictada el día 5 de Junio del año 2008 en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por el Ilmo. Sr. magistrado Juez del juzgado de 1ª Instancia número 2 de Huelva y REVOCARLA tan solo para elevar en 60 ,10 euros mensuales mas a partir de Enero de 2009 la pensión de alimentos a favor del hijo menor Bartolomé y a cargo del padre Don Luis Andrés, en los términos acordados en convenio regulador aprobado judicialmente, CONFIRMANDOLA en sus restantes pronunciamientos, sin especial imposición de las costas de esta segunda instancia.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia , con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.