Sentencia Civil Nº 185/2010, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 41/2010 de 16 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00185/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

CIUDAD REAL

Sección 1ª

Rollo de Apelación Civil: 41/10

Autos: Divorcio nº 477/08

Juzgado: 1ª Instancia nº 2 de Manzanares

SENTENCIA Nº 185

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

Magistrados:

D. LUIS CASERO LINARES

Dª MÓNICA CÉSPEDES CANO

CIUDAD REAL, a dieciséis de junio de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los autos de DIVORCIO

CONTENCIOSO 477/2008, procedentes del JDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº.2 de MANZANARES, a los que ha correspondido

el Rollo 41/2010, en los que aparece como parte apelante, el demandante D. Juan Ignacio representado en esta

alzada por la Procuradora Dª. ANA MARIA OSSORIO GONZALEZ, y asistido por sí mismo, y como apelada e impugnante de

sentencia Dª. Loreto representada en esta alzada por la Procuradora Dª. ANA MARIA DEL PRADO

PEREZ AYUSO, y asistida por el Letrado D. JOAQUIN ESPINOSA LLAMAS, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Manzanares se dictó sentencia en los referidos autos, de fecha dieciséis de febrero de dos mil nueve cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Que desestimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Alejandro Porras Serrano, en nombre y representación de D. Juan Ignacio , contra su cónyuge Dª. Loreto , debo DECLARAR Y DECLARO disuelto por DIVORCIO el matrimonio contraído entre ambos en fecha 27 de octubre de 1.979, con todos los efectos legales que esta declaración conlleva, y en especial, los siguientes:

1º) Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 de Manzanares a favor de la hija menor del matrimonio y a la esposa con la que actualmente convive, y el ajuar doméstico existente en la misma, y ello hasta que la hija menor, Vanesa adquiera independencia económica y en todo caso por tiempo no superior a cuatro años.

2º) Se fija en concepto de pensión de alimentos a favor de la hija menor del matrimonio, Vanesa , con cargo al padre la cantidad de 600 euros mensuales, los que deberán ser abonados dentro de los cinco primeros días de cada mes mediante ingreso o transferencia realizada a través de la entidad bancaria que se designe al efecto, actualizándose anualmente el importe de la pensión vigente en cada momento conforme a las variaciones del I.P.C. que publique el INE u organismo que pudiera sustituirle durante los doce meses anteriores a cada período de actualización, hasta que la misma tenga independencia económica.

3º) No se hace expreso pronunciamiento en cuanto a costas."

La referida resolución fue aclarada mediante Auto dictado en fecha veintisiete de noviembre de dos mil nueve , cuya PARTE DISPOSITIVA, es como sigue: "ACUERDA se entienda aclarada la sentencia dictada en fecha de 16 de febrero de 2009 por Doña Mª. Vicenta Vélez Patón en los término expuesto en el Razonamiento Jurídico Unico de la presente resolución."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, se interpuso contra la misma recurso de apelación en tiempo y forma por la parte demandante y a su vez fue impugnada la sentencia por la apelada, admitiéndose el recurso y dándole el trámite correspondiente, las partes hicieron las alegaciones que estimaron conveniente en apoyo de sus respectivos intereses, elevándose los autos a la Audiencia y correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, se formó el correspondiente rollo y se turnó Ponencia, señalándose día para la votación y fallo del recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dos son las aspectos o extremos de la sentencia del Juzgado que, con distintos matices o por distintos motivos, plantea el apelante en esta segunda instancia: la pensión alimenticia en favor de su hija Vanesa y la atribución del que se ha considerado domicilio familiar (sito en C/ CALLE000 , nº NUM000 de Manzanares), a la referida hija y a la madre, con la que aquélla convive, con el límite temporal de tal atribución de cuatro años, o cuando la hija adquiera, en momento anterior, independencia económica.

En relación a la primera de estas cuestiones, solicita el apelante, ante todo, la nulidad del proceso, al considerar que los alimentos deberían ser solicitados por Doña Vanesa , al ser mayor de edad; y no habiéndose personado ésta, carecería de validez todo lo actuado, solicitando por ello, además, la devolución de las cantidades satisfechas y sus intereses así como la entrega de la posesión del domicilio familiar. De modo subsidiario, se articula una serie de peticiones que parten de la eliminación de la pensión alimenticia, bien por no haber finalizado la hija su formación -la carrera universitaria de Farmacia que cursa- por causa a ella imputable, bien por disponer de trabajo -ya sea en la que fue Farmacia de su padre o en la que éste actualmente regenta-; de modo subsidiario, se solicita el reparto de la pensión en un 90% la madre y un 10% el padre, bajo la condición, además, de que la hija apruebe, al menos, el 60% de las asignaturas de los cursos que le restan, y, en todo caso, con extinción automática al cumplir 26 años de edad; finalmente, y con tal carácter subsidiario, solicita que no se atribuya a la hija la pensión y la vivienda familiar si no llega a aprobar el 90% de los créditos de las asignaturas en que se matriculó en el curso 2.008-2.009, o al menos, que el padre sólo pague el 50% de los créditos aprobados en el año anterior con un límite temporal de dos años.

En relación al uso de la vivienda, interesa el apelante el cese de la atribución a la esposa e hija, por cuanto en capitulaciones matrimoniales así se pactó, comprometiéndose el recurrente a alquilar un apartamento en Manzanares para uso de la hija, debiendo restituírsele, en todo caso, al apelante el semisótano del inmueble donde afirma ejercer la profesión de Abogado; en segundo lugar, solicita la atribución de la vivienda a él y a su hija hasta el 31 de diciembre de 2.010, fecha en la que la hija habría de abandonar la vivienda; en tercer lugar, interesa que la atribución del uso a la esposa e hija quede sujeta a la condición de presentación de notas , quedando extinguido el uso cuando la hija no supere 45 créditos de la carrera de Farmacia, con fecha tope al 31 de diciembre de 2.010, u otra fecha que fije la Sala; en cuarto lugar, interesa que se declare que el uso sólo puede ser ejercido por madre e hija, con exclusión de acceso a la vivienda de la otra hija, o de amigos o cualesquiera otras personas, insistiendo en la devolución del semisótano del inmueble.

Concluye solicitando la orden de inscripción del divorcio en el Registro Civil correspondiente y la imposición de costas a la contraparte por mala fe.

Y, por otrosí, además de proponer prueba que ya fue desestimada por Auto de esta Sala de 6 de mayo del presente año, que no fue recurrido, solicita la eliminación de todos los documentos aportados por la demandada.

El recurso fue impugnado por ésta, con solicitud expresa de confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- La primera cuestión a abordar habrá de ser la que con carácter principal se propone, y en tal sentido es doctrina del Tribunal Supremo, expuesta en Sentencia de 24 de abril del 2.000 , la que sostiene la legitimación propia del progenitor en cuya compañía, o a cuyo cargo, queden los hijos mayores de edad dependientes económicamente, para solicitar la pensión alimenticia.

Tal fue, además, la posición de esta Audiencia, desde la Sentencia de 10 de febrero de 1.994 hasta las más recientes de 10 de diciembre de 1.999 y 12 de diciembre del 2.000.

Así, en la Sentencia de 10 de diciembre de 1.999, ya decíamos que "esta Audiencia , desde la Sentencia 17/94, de 10 de febrero (Sección 2ª ), ha mantenido, de forma invariable, y en coherencia con la disposición contenida en el artículo 93.2 del Código Civil , la exclusión del litisconsorcio pasivo necesario en aquellos procesos matrimoniales en que se discuten las pensiones a satisfacer, aunque en el momento de la iniciación del pleito o de su decisión alguno o todos los hijos comunes sean mayores de edad. Así, en la citada Sentencia 17/94 se afirmó que "no resulta imaginable un proceso matrimonial en el que hubiera de demandarse a otras personas distintas a los cónyuges", pues, aunque sea "cierto que el convenio -o la sentencia- puede afectar no sólo a los esposos sino también a los hijos ... ello lo es en cuanto integrantes de la unidad familiar, o familia nuclear, que se ve comprometida por la situación de ruptura y a la que, en conjunto, alcanzan los efectos que regulan la nueva situación creada por la nulidad, separación o divorcio". "Lo que ocurre en tales casos -concluye dicha sentencia- es que la existencia de hijos comunes y sus concretas circunstancias y necesidades son hechos jurídicos a tener en cuenta para señalar la pensión alimenticia y la contribución a las cargas familiares; pero quienes pueden exigir el cumplimiento de la sentencia son únicamente las partes del proceso" en que se acordó la pensión. Posteriormente, en la Sentencia 143/1996, de 30 de abril (Sección 1ª ), abundando en las mismas ideas se expuso que "no es preciso que los hijos comparezcan en el proceso solicitando la correspondiente pensión, pues ni tal intervención está prevista legalmente ni el fundamento de la disposición legal citada -artículo 93.2 del Código Civil - es otro que el de cuantificar lo que, en suma, constituyen cargas familiares, de modo que es el progenitor, en cuya compañía viven los hijos mayores de edad, el único legitimado para solicitar, en el proceso matrimonial, la correspondiente pensión, sin perjuicio del derecho de los hijos a reclamar alimentos por sí, en proceso separado, en cuyo caso, se habría de reacomodar la pensión que anteriormente se hubiera podido establecer en el juicio matrimonial". Y en la sentencia 343/97, de 26 de noviembre (Sección 1ª ), como corolario y refundición de las anteriores, se dijo que "el proceso matrimonial tiene como partes necesarias y excluyentes a los cónyuges, a salvo la especialidad de la intervención del Fiscal en los casos en que es preceptiva. No hay, por tanto, posibilidad jurídicamente admisible de que en el mismo existan otros litigantes, aun a pesar de que su posición jurídica puede verse afectada, y ello porque esa afectación nunca es directa sino derivada o refleja, de modo que no quedan comprometidos directa y definitivamente sus derechos por la decisión que se adopte. Así ocurre en el caso de los hijos mayores de edad, en atención a los cuales se adoptará la contribución económica que se discute en posterior proceso, pues no se constituyen éstos en titulares directos de la pensión alimenticia, para lo cual siempre tiene abierta la posibilidad de instar el correspondiente proceso, sumario y ordinario, de alimentos, sino que en el ámbito del proceso matrimonial se contempla la posición del cónyuge en cuya compañía quedan para definir en favor de éste un derecho a obtener lo correspondiente para atender las necesidades de aquellos. Por eso es este cónyuge el único legitimado tanto procesal como materialmente, por cuanto a él solo debe efectuarse el pago y administrar en atención al fin para el que por la pensión se establecen los fondos correspondientes"."

En consecuencia, el motivo se desestima.

TERCERO.- Antes de examinar las distintas peticiones articuladas sucesivamente y de forma subsidiara, se ha de dar contestación a la solicitud de eliminación de los documentos aportados por la demandada.

Tal solicitud, sin embargo, es extemporánea, pues no se impugnó a su tiempo la tal documentación, ni se recurrió la decisión del Juez de Primera Instancia que admitió la unión a los autos.

Si lo que se pretende es que no puedan ser valorados, no es preciso formular una petición autónoma, sino expresar, en los distintos motivos del recurso, las razones por las que los respetivos documentos carezcan de valor probatorio.

En todo caso, la Juez de Primera Instancia ha basado su decisión no tanto en los documentos aportados por las partes, sino en hechos admitidos o no discutidos (la situación laboral de cada cónyuge, la de la hija aún dependiente económicamente de los padres) o acreditados por documentos oficiales (las calificaciones académicas obtenidas por Doña Vanesa ).

Y, además, si se observa detenidamente el extenso escrito de recurso, se aprecia que no se basa éste tanto en discutir la veracidad de la documentación aportada por la parte contraria, sino en apreciaciones o valoraciones de los mismos hechos, y en propuestas para solventar, desde su óptica, la deuda alimenticia o la pertinencia de la atribución de la vivienda familiar.

Por eso, no puede dejar de constatarse que todo el conjunto documental tiene en este caso una importancia muy relativa.

CUARTO.- El examen del resto del recurso se hará por este Tribunal atendiendo a las distintas peticiones, con que concluye aquel escrito. Aunque, con profusión de motivos, se articula el fundamento de las referidas peticiones, ha de atenderse a lo que son verdaderos motivos sustentadores de la impugnación diferenciándolos de los simples argumentos, que, por lo demás, en este caso, se reiteran en distintos apartados, siendo aquéllos a los que se ha de dar contestación expresa y separada.

Así, en primer término, en orden a la pensión alimenticia que la Juez de Primera Instancia ha fijado en 600 Euros mensuales con cargo al padre y sin límite temporal, la situación a contemplar es la siguiente:

Doña Vanesa nacida el 10 de Octubre de 1985, cursa desde el año académico 2.003-2.004 la Carrera de Farmacia, residiendo durante el curso en Madrid, habitando en un apartamento previamente alquilado por sus padres, y en el que estuvo también la otra hija, Doña Loreto , cuando estudiaba igual carrera.

Los gastos que motiva la estancia en Madrid y la propia carrera universitaria se cifran en poco más de 1500 euros mensuales, teniendo en cuenta no solo el alquiler del apartamento, sino la alimentación, transporte, adquisición de libros, matrícula, vestido, etc., de modo que la Juez ha impuesto al padre la obligación de afrontar algo menos de la mitad de esos gastos, por lo que, de manera efectiva, habrá de contribuir también la madre a sufragarlos.

Consta, porque así lo afirma el apelante, que éste dispone de una Farmacia en Valdemoro, que regenta en exclusiva, que posee y disfruta varios inmuebles (como consta en los documentos 16 a 23, folios 187 a 204) y que también ejerce la profesión de Abogado.

Por su parte la madre trabaja en la Farmacia de Manzanares, sita en el mismo edificio donde se halla la vivienda cuestionada y dispone del 91 % de las participaciones de una sociedad limitada, que, a su vez, es titular de diversos inmuebles, sitos en Calle Ciruela y Calle Juan de Ávila de ésta Capital, percibiendo los alquileres de los distintos apartamentos y plazas de garaje.

Ni uno ni otro litigante han presentado una relación detallada y completa de lo que, por los distintos conceptos, puedan percibir. No basta, a estos fines, la presentación del impreso del IRPF que aporta el demandante, pues en el impreso constan únicamente los ingresos y los gastos deducibles, como simple declaración, pero no se unen los soportes de las distintas partidas, para comprobar por este Tribunal la procedencia e importancia de unos y otros.

Ello no obstante, apreciada la situación de manera objetiva e imparcial, no puede ser calificada sino como desahogada para ambos progenitores, si, además, se considera que ambos tienen solucionada la vivienda y que la única carga familiar actual se centra en el sostenimiento de una única hija, pues la mayor es, desde hace tiempo, totalmente independiente.

Si en todo caso hubiera de hacerse una comparación entre la situación de los dos progenitores, habría que reconocer una mayor capacidad económica al padre, pues la posesión de dos títulos universitarios (Farmacia y Derecho) que le permiten ejercer las respectivas profesiones, es sin duda un activo patrimonial.

QUINTO.- Dicho lo anterior, no procede la eliminación de la pensión alimenticia.

Los alimentos a favor de los hijos, aún siendo mayores, se muestran como una manifestación primaria del principio de solidaridad familiar, e incluyen, cuando menos, lo indispensable para el sustento, de modo que, como primera constatación, aunque dejáramos hipotéticamente fuera los gastos de educación, nunca se llegaría a la total extinción de la pensión, pues, estudiando o no, los hijos hasta que estén en situación de tener independencia económica real, dependen de sus progenitores.

Pero tampoco cabe excluir en este caso los gastos de instrucción, a que alude el artículo 142 del Código Civil , pues no puede considerarse, con la prueba aportada, que la hija no haya concluido la carrera universitaria que cursa por causa enteramente a ella imputable.

Ciertamente, se observa un retraso en el orden normal o previsible del desarrollo de cada curso, de modo que esa formación se está prolongando en el tiempo más de lo que está previsto, si se acepta como natural la superación de curso por año, o en el actual régimen universitario, la obtención anual de créditos equivalente a un curso académico.

Pero, correspondiendo a quien opone la extinción la prueba de la imputabilidad del retraso, hubiera sido preciso acreditar que el régimen de vida de la alumna no es el de la dedicación exigible.

Ha de considerarse que las causas de la falta de rendimiento - sea total, lo que no es el caso, o relativo, denotador del indicado retraso- pueden ser muy variadas y que, pese a la total dedicación de un alumno, puede ocurrir que éste no obtenga los rendimientos que otros puedan lograr.

Tampoco, como línea de principio, se puede obviar que la conflictividad familiar que desemboca en una separación o divorcio contencioso de los padres con la consiguiente repercusión psicológica en los hijos y la inseguridad de éstos en orden a la vivienda de la que podrán disfrutar o en orden a la satisfacción de los gastos imprescindibles, es una influencia negativa.

En definitiva la falta de prueba impide denegar la concesión de pensión.

SEXTO.- Tampoco puede fijarse un plazo de duración al derecho de alimentos.

La deuda alimenticia de origen legal subiste mientras perviva su causa, que es la necesidad del alimentista. Por ello no está sometida ni a condición ni a plazo.

Es a través de la acción de extinción como se puede poner fin a la misma.

SEPTIMO.- Con lo dicho, deben de ser desestimadas las peticiones de extinción de la pensión que se basan en disponer la hija, según el apelante, de un trabajo como Auxiliar de Farmacia bien en la Oficina de Doña Adriana (petición deducida bajo la letra c del suplico) bien en la Farmacia del apelante en Valdemoro (petición deducida bajo la letra d).

Aparte la ya comentada falta de prueba sobre los hechos que permitirían considerar el cese inmediato de los estudios Universitarios, las dos peticiones chocan con causas específicas de denegación.

La primera, porque no podría imponerse en este pleito, como directamente pretende el apelante, que una persona que no litiga (ni puede hacerlo en un proceso con tan restringida legitimación como es el matrimonial) asuma una determinada obligación, ni aun a modo de estipulación a favor de tercero.

La segunda, porque si algo quedó claro en la vista de éste proceso (examinada por este Tribunal mediante el visionado de su grabación) es la pésima relación personal entre padre e hija. Y ello, sin necesidad de entrar a determinar la culpabilidad de tal situación, es un motivo más que fundado para impedir el trabajo de la hija bajo la dependencia de la persona que tan profundo rechazo le produce.

Por eso, tampoco es posible la opción que el artículo 149 del Código Civil ofrece al alimentante para sustituir el pago de la pensión por el acogimiento del alimentista en su propia casa. La norma parte de una situación normalizada y no resulta aplicable a los supuestos de ruptura familiar.

OCTAVO.- No puede tampoco imponerse la proporción en el abono de la pensión que pretende el apelante (letra e del recurso).

La Juez aún no expresándolo de manera explícita ha tenido en mente la contribución prácticamente por mitad de los dos progenitores.

Ya se señaló que si existe algún desequilibrio entre los cónyuges está a favor del apelante cuya situación económica no solo es, sino que puede ser más desahogada, dado su patrimonio (documentos 16 a 23) y su mayor preparación para el mundo laboral.

La invocación de la minusvalía que padece, siendo desde luego cierta, no empece a la posibilidad de ejercicio, como así afirma hacerlo, de las respectivas profesiones de Farmacéutico y Abogado.

Tampoco, en fin, se puede condicionar la pensión alimenticia a la obtención de un determinado resultado académico (letra f del suplico del recurso).

Ya se expuso que los alimentos legales no pueden ser sujetos a condición, sino que únicamente podrán extinguirse cuando concurra causa legal para ello.

Así pues los motivos referidos a la pensión alimenticia se desestiman, debiendo concluir este Tribunal apreciando, y así lo hace, que la pensión establecida en la sentencia apelada no es en modo alguno excesiva, desproporcionada ni arbitraria, sino adecuada a las posibilidades de quien la da y a las necesidades de quien la recibe (artículo 146 del Código Civil ).

NOVENO.- El segundo capítulo del recurso se refiere a la atribución de la vivienda familiar.

A este respecto, y como punto de partida, ha de señalarse que la vivienda sobre la que se litiga tiene ese carácter, sin que sean acogibles las referencias, más o menos veladas o explícitas, que el apelante realiza para negar tal consideración. Baste señalar que en su propia demanda se reconoce expresamente ese carácter a la vivienda sita en C/ CALLE000 , NUM000 de Manzanares, para desestimar esas dudas que se tratan de introducir.

Dicho lo anterior, la primera cuestión que el apelante plantea es la vinculación de lo convenido en la escritura de capitulaciones matrimoniales otorgada el 4 de febrero del año 2.000, en cuyo pacto octavo se dice: "En el hipotético caso de terminación de la vida en común, Doña Loreto quedará obligada, dado que tiene otro domicilio, a llevarse el mobiliario y ajuar que le corresponde de la vivienda de la CALLE000 nº NUM000 , en un plazo de tres meses desde el momento que D. Juan Ignacio se lo manifieste de manera fehaciente, llevándose en dicho plazo los muebles y ajuar de su propiedad y de sus hijas".

DECIMO.- La determinación del uso de la vivienda familiar se regula en el artículo 96 del Código Civil , que efectivamente, y como pone de manifiesto el apelante, parte de la inexistencia de acuerdo entre los cónyuges; pero lo que olvida en sus alegaciones es que no basta cualquier tipo de acuerdo, sino que ha de ser aquel que apruebe el Juez, lo que implica, por de pronto, que el acuerdo no vincula al Juez, y, en segundo lugar que éste ha de ponderar la real situación producida por la ruptura familiar, dando protección al interés que se revele más digno de ello.

El propio precepto contempla las distintas variables (que en realidad cubren prácticamente las hipótesis más frecuentes), distinguiendo, como primera contingencia, según existan o no hijos menores (pues aunque no se mencione explícitamente la circunstancia de la minoría de edad, se infiere de ser éstos los únicos que legalmente pueden quedar bajo la custodia o compañía de algún progenitor), en cuyo caso, es indiferente el título, privativo o ganancial, en plena propiedad o por un derecho limitado de goce, por el que se posea el domicilio familiar, que en todo caso queda a favor de los hijos, como destinatarios primarios del derecho de uso. La segunda variable es la inexistencia de hijos, supuesto al que se asimila que todos sean mayores de edad, en cuyo caso, puede atribuirse el uso de la vivienda a uno de los cónyuges, aun siendo privativo del otro, siempre que el de aquél sea el interés "más necesitado de protección".

Esto último es lo que ha considerado la Juez, y por ello, aunque no lo diga así, no aprueba el acuerdo de los capítulos matrimoniales.

Esta decisión se muestra correcta.

No podemos perder de vista la situación real de la familia, pues aunque las hijas sean mayores de edad, no por ello puede ser irrelevante o indiferente el interés de las mismas, en cuanto la ruptura también la padecen, de modo que donde antes había un grupo familiar estructurado, y en base a esa normalidad familiar se adoptaron por todos los miembros determinadas decisiones que a todos, padres e hijas, afectaban, ahora existe un problema de convivencia, con proyección afectiva, que ha de ser resuelto con la menor afectación de intereses legítimos y no a costa de sacrificios innecesarios o desproporcionados.

La situación real indica que la hija de menos edad y la madre quedaron residiendo en la vivienda familiar, que en el mismo inmueble está la Farmacia ahora regentada por la hija mayor, cuya relación con el padre, según se evidenció en la vista, tampoco es buena, y que el apelante se marchó a Valdemoro, donde puso Oficina de Farmacia y, según sus manifestaciones, ha adquirido una vivienda.

En esa situación, pretender trastocar todo el orden actual, cuando ni siquiera se va a trabajar en la misma localidad donde está la vivienda, no es aceptable.

Si a ello se une que la Juez ha valorado también, y ello tiene suma importancia, que la atribución del uso, por el tiempo de cuatro años, se hace en contemplación de que la hija de menos edad pueda adquirir su plena independencia económica, la decisión no puede ser más fundada, pues con ello, también, se contribuye a la estabilidad de esa hija y a permitir que pueda realizarse plenamente, y, además, se confiere un plazo suficiente, para que la otra hija pueda, si tal es su deseo, cambiar la localización de la Farmacia, ante la expectativa de reintegro al padre de la posesión del inmueble, al cabo del límite temporal impuesto en la sentencia.

A todo ello se suma, el desequilibrio entre los esposos, ya reiteradamente comentado, de modo que, en definitiva, prima, en este caso, la protección de la esposa, por ser su interés el más digno de ello.

DECIMOPRIMERO.- Plantea el apelante, como petición en todo caso independiente, la restitución del semisótano del inmueble donde afirma ejercer la profesión de Abogado.

Dos cuestiones se oponen a ello. La primera, la clamorosa falta de prueba de que en dicho local, efectivamente, ejerza la indicada profesión el recurrente. La segunda, la imposibilidad jurídica, por cuanto no lo permite el artículo 96 antes citado, de establecer una suerte de comunidad de uso, distribuyendo el inmueble entre los consortes, lo que, en este caso, se muestra además sumamente inconveniente o contraproducente, dada la animosidad que se advierte entre los esposos en sus respectivos escritos alegatorios.

Ello no obsta a que, como siempre que se atribuye el uso del domicilio familiar a uno de los cónyuges, el otro pueda llevarse, bajo la correspondiente supervisión judicial, sus objetos o enseres personales, entre los que se incluyen, sin duda, los útiles precisos para el ejercicio de la profesión.

DECIMOSEGUNDO.- En siguiente lugar, solicita la atribución de la vivienda a él y a su hija hasta el 31 de diciembre de 2.010, fecha en la que la hija habría de abandonar la vivienda.

Si se han desestimado las anteriores pretensiones, esta ha de correr igual suerte, pues no es a la hija por sí a la que se atribuye el uso, sino a la esposa, y por otro lado, no puede imponerse a la hija, mayor de edad, una convivencia con una persona con la que no desea vivir.

DECIMOTERCERO.- Como siguiente petición, interesa el apelante que la atribución de uso a esposa e hija quede sujeta a la condición de presentación de notas, extinguiéndose el uso cuando la hija no supere 45 créditos de la carrera de Farmacia, con fecha tope al 31 de diciembre de 2.010, u otra fecha que fije la Sala.

Por idénticas razones a las señaladas respecto a la pensión alimenticia, tampoco se podrá aceptar esta petición, en cuanto el uso no puede quedar condicionado, sino, a lo sumo, limitado temporalmente.

DECIMOCUARTO.- De igual modo, se desestima la última petición consistente en que se declare que el uso sólo puede ser ejercido por madre e hija, con exclusión de acceso a la vivienda de la otra hija, o de amigos o cualesquiera otras personas, insistiendo en la devolución del semisótano del inmueble.

Además de las razones antes expuestas, la ingerencia en la vida de las usuarias de la vivienda que pretende, con esta petición, el apelante es intolerable desde el punto de vista de la libre determinación de la voluntad y de la privacidad del domicilio, bienes jurídicos protegidos constitucionalmente.

DECIMOQUINTO.- No corresponde a este Tribunal, por manifiesta carencia de competencia funcional, ordenar la inscripción de la sentencia que acuerda el divorcio en el Registro Civil correspondiente.

Tal petición habrá de efectuarse ante el Juzgado, y sólo si éste no la acordara, apelar la resolución denegatoria. Y aunque constan escritos del apelante solicitando ante el Juzgado tal inscripción, no debe olvidarse que lo que aquí se examina es el recurso contra la sentencia, y no contra otro tipo de resoluciones.

DECIMOSEXTO.- No se aprecia mala fe en la posición procesal de la demandada.

El apelante cifra esa mala fe en la ocultación de los datos económicos. En el proceso judicial, cada parte, en línea de principio, sostiene aquello que le interesa, y no existe un deber de sinceridad en las alegaciones, siendo la prueba de la parte contraria la que debe desvelar lo que, por interesarle a ella misma, sea incierto o incompleto en aquellas afirmaciones.

En este caso, no se han traspasado los límites del derecho de defensa por la demandada.

DECIMOSEPTIMO.- La desestimación del recurso lleva consigo la imposición de las costas al apelante (artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

DECIMOCTAVO.- En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, se informará que cabe el recurso de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.3º . Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª ). En todo caso, se habrá de constituir el preceptivo depósito, salvo que se goce del derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Por unanimidad,

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el demandante D. Juan Ignacio frente a la Sentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª. Instancia nº 2 de Manzanares en fecha 16 de febrero de 2.009, y el Auto aclaratorio dictado en fecha 27 de noviembre de 2.009 , en los autos civiles de Divorcio Contencioso nº 477/08, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dichas resoluciones, con imposición al apelante de las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser preparado por escrito a presentar en el plazo de cinco días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 479.4 de dicho Texto legal. Previa o simultáneamente a la presentación del recurso, deberá constituirse depósito por importe de 50 euros (CINCUENTA EUROS), cantidad que deberá ser ingresada en la Cuenta de Consignaciones de este Tribunal (1376), con referencia a los datos del presente expediente.

Y una vez firme, remítanse los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución a los oportunos efectos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.