Sentencia Civil Nº 185/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1147/2008 de 18 de Marzo de 2010

Encabezamiento

MADRID

SENTENCIA: 00185/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7011244 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 1147 /2008

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 265 /2006

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de ARGANDA DEL REY

De: Emilio

Procurador: FEDERICO PINILLA ROMEO

Contra: Salome

Procurador: MARIA ISABEL TORRES RUIZ

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo.Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a dieciocho de Marzo de dos mil diez.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre divorcio nº 265/06 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Arganda del Rey y seguidos entre partes:

De una parte como apelante Don Emilio representado por el procurador Don Federico Pinilla Romeo.

De otra como apelada Doña Salome representada por la procuradora Doña María Isabel Torres Ruiz.

Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Angel Chamorro Valdés.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 14 de Abril de 2008, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Arganda del Rey se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "DISPONGO: Que estimando como estimo la demanda formulada por Procuradora Dña. María Teresa Baranda Serna, en nombre y representación de Dña. Salome , defendida por Ldo. Dña. Carmen Sánchez Durán, contra D. Emilio , DEBO DECLARAR Y DECLARO DISUELTO POR DIVORCIO el vínculo matrimonial de dichos cónyuges derivado de matrimonio celebrado en la ciudad de en fecha, con todos los efectos inherentes a dicha declaración, y en especial los siguientes:

1.- Se revocan los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiere otorgado al otro.

2.- Cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3.- Se otorga la guardia y custodia del hijo habido del matrimonio de Dña. Salome y D. Emilio a la madre, estableciéndose el siguiente régimen de visitas a favor del padre, para el caso de que no prospere un acuerdo entre ambos progenitores:

Los fines de semana alternos desde las 17 horas del domingo; asimismo, se acuerda que en el caso de fiesta intersemanal está sea disfrutada en compañía del menor por cada uno de los progenitores con carácter alterno, de tal forma que la primera fiesta intersemanal el menor lo pase con la madre, y la siguiente lo sea con el padre. En el caso de que tal fiesta intersemanal sea inmediatamente anterior o posterior a fin de semana, corresponde disfrutar de tal día al progenitor que disfrute del menor tal fin de semana. Dicho régimen deberá desarrollarse en la forma que no entorpezca la actividad educativa de los menores, así como sus periodos de alimentación y de descanso, exigiéndose la comunicación previa entre los padres de al menos 24 horas al día en que se verifique la visita, caso de no poder verificarse esta. Igualmente se establece un régimen de visitas a favor del padre por un período que abarca la mitad de las vacaciones de Navidad y Semana Santa, escogiendo el período en los años pares el padre y en los impares la madre, y períodos de quince días de vacaciones estivales, con igual sistema de elección, y siempre que al menos uno de los períodos quincenales coincida con las vacaciones laborales de los progenitores. Todo ello en los términos expresados en el fundamento jurídico segundo de la presente resolución.

Finalmente, se exige la existencia de comunicación telefónica del padre con el hijo y que sea permitida por la madre, sin perjuicio de que los propios padres estimen más proceden un régimen de visitas adoptado de común acuerdo, teniendo en cuanta el interés sobre todo del menor.

4.- Se aprueba como domicilio donde han de residir la madre y el hijo la vivienda que ha sido la familiar, siéndole atribuido su uso a la madre y menores, por ser el interés más necesitado de protección, determinándose asimismo previo inventario y poniéndose al efecto de acuerdo ambos cónyuges, los bienes y objetos del ajuar que han de continuar en dicha vivienda, así como los que se ha de llevar el esposo, lo cual lo verificará dentro del plazo de 10 días desde la notificación de la presente resolución, para el supuesto que no lo haya verificado en la actualidad.

5.- Se fija como cantidad para el auxilio económico la suma de 1000 euros mensuales, para el levantamiento de las cargas familiares como contribución alimenticia para el hijo, que deberá abonar el padre a la madre.

Esta entrega se hará por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y en doce mensualidades al año. Este ingreso se hará en la cuenta corriente o de ahorro que la esposa establezca al efecto, y será devengada desde la notificación de la presente resolución. La cantidad consignada deberá ser actualizada directamente y sin necesidad de requerimiento previo, por el obligado al pago cada primero del mes de enero de cada año, a partir del año 2.009, en la misma proporción que experimente de variación el I.P.C. del ejercicio anterior.

Tal cantidad se entiende independiente de la que corresponde abonar a ambas partes por los gastos derivados de la titularidad de la vivienda conyugal, como IBI y pago del préstamo hipotecario, y derramas del inmueble, que corresponderá abonar a ambos titulares en proporción a su cuota de participación en la propiedad, así como el pago de préstamos personales, que corresponderá a cada parte según la cuota de participación. Tal cantidad, por último, es independiente de la que corresponde abonar como gastos extraordinarios del menor, que abonará cada parte al 50%, así como otros gastos extraescolares, siempre y cuando la realización de tales actividades sea consentida por mutuo acuerdo de ambas partes.

Todo ello sin expresa imposición de costas.

Contra la presente Sentencia cabe RECURSO DE APELACIÓN para ante la Iltma. Audiencia Provincial de Madrid, que se preparará ante este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS contados a partir del siguiente a su notificación y a tramitar conforme al artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Líbrese Oficio al Encargado del Registro Civil correspondiente, al que se acompañará testimonio de la misma, a fin de que se anote su parte dispositiva en la inscripción de matrimonio de los cónyuges.

Así lo acuerda, manda y firma David Suarez Leoz, Magistrado - Juez de Primera Instancia de este Juzgado, de lo que yo, la Secretaria, doy fe."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Don Emilio presentando en el escrito de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 28 de Septiembre de 2009.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de Don Emilio se alzó contra la sentencia de instancia reclamando la revocación y que se acuerde: -Se amplíe el régimen de visitas a favor del Sr. Emilio concretándose en dos tardes entre semana desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas que reintegrará al menor en el domicilio de la madre, y que a falta de acuerdo entre los progenitores serán las tardes de los lunes y miércoles. - En concepto de pensión de alimentos para el hijo menor de edad y hasta que el mismo tenga independencia económica, se fije con cargo al Sr. Emilio la cantidad de 500 euros, que serán abonados dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año, actualizándose dicha pensión de alimentos con efectos de primero de Enero de cada año conforme el IPC que anualmente emite el INE u organismo que en su día lo sustituya, y ello con efectos desde la sentencia de la instancia. - Se recoja en la Sentencia el Pronunciamiento Expreso acordando la disolución de la sociedad legal de gananciales. - Se acuerde la imposición de las costas a la contraparte por su temeridad y mala fe de conformidad al art. 398 de la LEC . Mientras que la dirección letrada de Doña Salome pidió la desestimación del recurso, la confirmación de la sentencia y la imposición de costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.- Para el análisis de la cuestión suscitada en relación al régimen de visitas hay que tener en cuenta que el derecho de visita que el artículo 94 del Código Civil reconoce a favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad o incapacitados como consecuencia de lo acordado en la sentencia de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha, como la comunicación y la convivencia con aquellos y se fundamenta en la relación jurídica familiar preexistente entre aquel y sus mentados hijos, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis del matrimonio del derecho más general de comunicación entre parientes recogido en el artículo 160 del Código Civil . Derecho de contenido afectivo, encuadrable entre los de la personalidad, de naturaleza extrapatrimonial, innegociable e imprescriptible. Y para el análisis de la cuestión suscitada hay que tener en cuenta que el derecho de visita no se configura como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de estos, sino como complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su desarrollo, estando condicionado dicho derecho a que sea beneficioso para el menor para salvaguardar sus intereses. Así pues el interés de los hijos constituye el eje fundamental de tal derecho de visita y a él queda subordinado como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 92 del Código Civil , en concordancia asimismo con el principio constitucional de protección integral de los hijos a tenor del artículo 39.2 de nuestra Constitución y la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada en Nueva York, por la asamblea general de las Naciones Unidas de 20 de Octubre de 1989 y ratificada por España por medio de Instrumento de fecha 30 de Noviembre de 1990, B.O.E., 313, de 31 de Diciembre de 1990.

El hijo tiene una buena vinculación con el padre, tal como admitió la demandante en el interrogatorio donde manifestó que el vínculo entre padre e hijo es positivo, asimismo en el informe pericial practicado que reúne todas las garantías de objetividad e imparcialidad y que tiene una metodología completa que se describe al principio del mismo se afirma que " Emilio quiere vivir con Salome y ver a su padre en un régimen de visitas amplio y flexible pues le quiere mucho y quiere estar el máximo tiempo posible con él". Además la parte actora en la vista modificó su petición inicial en esta materia y reclamó que el régimen de visitas a favor del padre comprendiese un día entre semana de 17 a 20 horas. Sentado lo anterior y teniendo en cuenta que el hijo precisa para su formación integral una presencia sólida de la figura paterna procede estimar el recurso de apelación en este punto y acordar que el régimen de visitas comprenda dos tardes a la semana desde la salida del colegio hasta las 20 horas. La jornada laboral del padre que admitió en el interrogatorio que trabaja de 9 a 14 y de 17 a 20 horas no es un obstáculo para la ampliación referida, pues no consta que no pueda ausentarse de su puesto de trabajo dos tardes a la semana.

TERCERO.- Para el análisis de la cuestión suscitada en relación con la pensión alimenticia hay que tener en cuenta la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad y que la contribución del progenitor apartado de los hijos a los alimentos ha de fijarse tomando como referencia no solo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia (artículo 1319 y 1362 del Código Civil ) y los recursos y disponibilidades del guardador (artículo 93, 145-1 y 1438 del Código Civil ), aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda (artículo 103 y 1438 del Código Civil ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación (Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de Octubre de 1981 y 1 de Febrero de 1982 ).

El demandado Don Emilio explota una carnicería y en el recurso de apelación se mantiene que los ingresos que percibe a resultas de su actividad profesional son de 2.500 euros mensuales, lo cual está en consonancia con los justificantes bancarios que obran del folio 534 al 536 ambos inclusive, pero hay base para considerar que sus ingresos son superiores a los aludidos en base a lo siguiente: los gastos que soportaba la unidad familiar entre los que destaca un préstamo hipotecario con Caja Mar, cuya cuota mensual de amortización ascendía en Octubre de 2005 a 1.598¿60 euros y a principios de 2006 a 1.550¿65 euros, otro préstamo con la misma entidad bancaria con una cuota mensual de amortización de 811¿98 euros y otro préstamo con una cuota mensual de amortización de 315¿07 euros (documentos que obran a los folios 72, 73 y del 479 al 493 ambos inclusive) y ello aún considerando que la demandante también tenía ingresos procedentes de su actividad laboral; los movimientos de las cuentas corrientes, así los extractos bancarios que obran a los folios 624 y 625 ponen de manifiesto que en una cuenta bancaria en los tres primeros meses del año 2006 hubo ingresos por importe de 18.950 euros y la conformidad mostrada a la pensión alimenticia fijada en el auto de 10 de Abril de 2006 dictado por el mismo órgano jurisdiccional, donde ya se fijó una pensión alimenticia de 1.000 euros, (documento que obra a los folios 41 y 42), aún considerando que el demandado manifestó en el interrogatorio que creía que su vigencia iba a ser durante un mes; también es significativo que Don Emilio ha dado cumplimiento a las medidas civiles acordadas en esa resolución, tal como se admite en el recurso de apelación (folio 982), en este escrito se afirma que ello ha sido gracias a las ayudas y prestamos de familiares y amigos, pero esta manifestación ha carecido de corroboración probatoria. Esgrime la parte apelante en apoyo de su pretensión revocatoria el Convenio de 19 de Enero de 2005 (documento que obra del folio 526 al 552 ) firmado por los litigantes en el que se fijaba una pensión alimenticia de 500 euros, pero este convenio carece de fuerza vinculante, ya que no fue ratificado a pesar de estar previsto. Las declaraciones de la renta indicadas por la parte apelante tampoco sirven para acoger la pretensión revocatoria, pues reflejan incluso cantidades inferiores a los ingresos admitidos por la parte apelante, así la declaración de la renta del año 2007 refleja un rendimiento neto de 16.676¿20 euros, cantidad muy inferior a los 30.000 euros anuales expresamente admitidos. Y con sus ingresos el demandado además de abonar la pensión alimenticia a favor del hijo Emilio y las obligaciones impuestas en el tercer párrafo del punto 5 del fallo de la sentencia recurrida tiene que hacer frente a sus propias necesidades y a la pensión alimenticia a favor de un hijo de una relación anterior que fue fijada en 300 euros mensuales (resolución que obra del folio 497 al 500 ambos inclusive).

Por otra parte la demandante también tiene que contribuir al sostenimiento del hijo pues tiene ingresos propios procedentes de su actividad laboral. Tal como consta en su informe de vida laboral que obra al folio 683 trabajo para Vodafone España desde el 25 de Agosto de 2004 al 30 de Abril de 2006, recibiendo en el año 2005 una retribución bruta total de 10.970¿43 euros y en el año 2006 hasta el cese 5.372¿89 euros (documentos que obra a los folios 929 y 930); el 7 de Agosto de 2006 inició una relación laboral con Promociones Hormigos donde obtiene un líquido mensual de 1.352 euros (nómina que obra al folio 695) más dos pagas extraordinarias, tal como admitió ésta en el interrogatorio. Con sus ingresos también tiene que aportar para el mantenimiento de dos hijos de un matrimonio anterior, si bien hay que precisar que recibe del padre de estos 900 euros mensuales.

La pensión alimenticia va destinada a satisfacer todas las necesidades a los que refiere el artículo 142 del C.C ., entre las que se encuentra una parte proporcional de los servicios y suministros de la vivienda familiar. Obviamente esta parte proporcional es únicamente la que afecta al hijo del matrimonio pero no a los otros hijos de la demandante Doña Salome . Dentro de los gastos del hijo destacan los derivados de su asistencia al colegio (documentos que obran a los folios 556 y 642), pero hay que tener en cuenta que la pensión alimenticia debe facilitar en la medida de lo posible el mantenimiento del nivel de vida que disfrutaba el hijo con anterioridad a la ruptura matrimonial.

Y bajo los condicionantes expuestos y tomando también en consideración que el hijo en unión de la madre tiene atribuido el uso de la vivienda familiar, hay que concluir que la cantidad fijada en concepto de pensión alimenticia no vulnera por exceso el criterio de proporcionalidad proclamado en el artículo 146 del C.C ..

CUARTO.- La disolución de la sociedad de gananciales no necesita declararse, pues es un efecto legal que se produce automáticamente con la firmeza del pronunciamiento de disolución del vínculo matrimonial, tal como se desprende de los artículos 95 y 1.392-1 del C.C ..

QUINTO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C ., no procede hacer expresa imposición de costas en el presente recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don Federico Pinilla Romeo en nombre y representación de Don Emilio contra la sentencia dictada en fecha 14 de Abril de 2008 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Arganda del Rey en los autos de divorcio nº 265/06 a instancia de Doña Salome contra el antedicho debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la citada sentencia en el único sentido que el régimen de visitas comprende dos tardes entre semana que a falta de acuerdo serán martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20 horas, sin hacer expresa imposición de costas en el presente recurso.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio al Rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y con las indicaciones sobre necesidad del depósito para recurrir contempladas en la disposición adicional decimoquinta de dicho texto legal, según reforma operada por la Ley Orgánica 1/2009 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilmo. Magistrado Ponente Don José Angel Chamorro Valdés.