Sentencia Civil Nº 185/2010, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 108/2010 de 13 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00185/2010

Rollo Núm. ................. 108/2010.-

Juzg. 1ª Inst. Núm. 1 de Torrijos.-

J. Verbal Núm. ................ 88/08.-

SENTENCIA NÚM. 185

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCIÓN PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIÉRREZ SÁNCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. URBANO SUÁREZ SÁNCHEZ

Dª GEMA ADORACIÓN OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a trece de julio de dos mil diez.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 108 de 2010, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Torrijos, en el juicio verbal núm. 88/2008, sobre acción posesoria, en el que han actuado, como apelante D. Roque y Dª. Tamara , representados por el Procurador de los Tribunales Sra. Lozano Martín-Mora y defendidos por la Letrado Sra. Majano Caño; y como apelado D. Anibal y Dª Patricia , representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Martín Santacruz y defendido por el Letrado Sr. Cabana Piñeiro.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. MANUEL GUTIÉRREZ SÁNCHEZ CARO, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Torrijos, con fecha 8 de marzo de 2010 , se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que desestimando íntegramente la pretensión ejercitada por la Procuradora Dña Nieves Faba Yebra, en nombre y representación de D. Roque y Dña. Tamara , contra Dª Patricia , representada en el presente procedimiento por el Procurador D. Francisco Javier Martín Santacruz, absuelvo a la demandada de las pretensiones contra ella ejercitadas por inadecuación de la acción interdictal ejercitada. Las costas se declaran impuestas a la parte actora.

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por los demandantes, dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Rechaza la sentencia de instancia la acción posesoria intentada, que lo fue de recobrar, con el argumento decisorio de que lo procedente hubiere sido la interposición de una acción de obra nueva, lo que se recurre por el actor bajo las alegaciones de error de hecho en la valoración de la prueba, infracción de los arts. 250.1.4ª! y 250.1.5ª , LEC., en relación con su interpretación jurisprudencial en infracciones del art. 7, CC ., del principio de buena fe y de la doctrina de los propios actos.

La cuestión que se suscita, es decir, si en el hecho que se enjuicia resulta procedente el ejercicio de una u otra acción posesoria, es decir, de la de recobrar -tesis del actor-, o de obra nueva -que se acoge en la sentencia recurrida y fue alegada por el demandado-, ha sido ya resuelta en otras ocasiones por esta Audiencia Provincial, siguiendo a su sentencia de la Sec. 2ª de 24.3.1992 , donde estudiando las antiguas acciones interdictales de obra nueva y de recobrar la posesión -análogas a las posesorias actuales-, destacaba su diferente naturaleza jurídica y finalidad que perseguían, a la vez que sostenía la inviabilidad del ejercicio acumulado de ambas acciones en un mismo procedimiento, al ser una cautelar y otra de recuperación posesoria, incompatibles entre sí, que, con independencia de su carácter mutuamente excluyente, deben ventilarse y decidirse en juicios de diferente naturaleza, que contienen trámites procesales diversos, ya que mientras en el interdicto de obra nueva el juicio verbal aparece precedido de una fase sumarísima y de carácter cautelar, en la que se decreta la suspensión inmediata y provisional de la obra, en el interdicto de recobrar tiene lugar una información testifical previa, al objeto de justificar la legitimación de las partes.

Se sostiene que el criterio decisivo que ha de presidir la elección del juicio interdictal -hoy acción posesoria- aplicable a un caso concreto, cuando la decisión se debate entre las de obra nueva y el de recobrar la posesión, debe ser, en orden a una mejor protección de los intereses de ambas partes, no el hecho de que el demandado realice la obra en su propio fundo o lo haga sobre el del actor, o lo haga alterando una situación preexistente, procediendo al vaciado de su parcela y depositando la tierra en el solar colindante de los actores, entendiendo que en este supuesto, en el que se ha cometido un despojo, procede acudir al interdicto de recuperación posesoria, sino el que considera que en todos aquellos casos en que la nueva construcción pudiere afectar a un derecho del actor, cualquiera que sea la propiedad del terreno en que la misma se asiente, la vía procesal adecuada es la del interdicto de obra nueva, cuya característica principal e individualizadora no deriva del alcance del ataque posesorio, ni de la naturaleza de la posesión despojada, sino del carácter singular y excepcional del elemento agresor, el cual requiere un tratamiento protector específico, ya que no puede pretenderse, en los casos de extralimitación o invasión de terreno ajeno como consecuencia de una obra, conseguir la demolición de lo edificado a través de un procedimiento sumario, en el que no se resuelve sobre la propiedad o posesión definitivos, como es el antedicho de recobrar, cuando quien ha visto prosperar el interdicto de obra nueva tiene que acudir al juicio declarativo correspondiente para obtener la demolición de lo edificado, sin olvidar que la estimación del interdicto de recobrar puede impedir el eventual ejercicio de los derechos reconocidos al dueño del terreno en los arts. 352 y ss. CC .

El efecto suspensivo o garantizador de la construcción, que cautelarmente produce el interdicto de obra nueva, constituye así el mejor amparo, tanto para los derechos del poseedor, contando que la continuación de la obra agrave los posibles daños, como para los del ejecutor material, impidiendo la demolición de lo edificado.

La acción posesoria de obra nueva es un procedimiento encaminado a proteger la propiedad o cualquier otro derecho real de los eventuales perjuicios que se pueden derivar para el actor de una construcción cuya continuación se impide a través de este remedio procesal, y si bien en el mismo se parte, al igual que en las acciones posesorios, de un estado o situación de hecho actual del que se deriva una apariencia de titularidad jurídica, constituyendo la posesión una simple manifestación o reflejo de la misma, es aquélla y no ésta el objeto de la protección procesalmente perseguida, diferenciándose de las acciones de retener y recobrar la posesión por el carácter más amplio con el que se proyecta respecto al modo de relación del poseedor con la cosa objeto del derecho jurídico-material, sin exigir que se ostente y disfrute una posesión inmediata y actual sobre la misma, sino simplemente la apariencia de una titularidad referida a cualquiera de los derechos reales que pueda verse afectado o perjudicado por la obra emprendida.

La diferente naturaleza jurídica y finalidad de una y otra clase de acción tiene clara traducción en el campo estrictamente procesal, haciendo que el actor no pueda optar discrecionalmente y de modo indistinto o arbitrario por cualquier acción, ni se encuentra facultado para sustituir uno por otro y en particular la acción de obra nueva por la de recobrar, siendo aquél el procedente o cuando no puede prosperar por hallarse concluida la obra, ya que ello propiciaría el fraude procesal de quien, pudiendo ejercitar el interdicto de obra nueva mientras ésta se construye, no lo hace y plantea, una vez terminada, el de recobrar para obtener así su demolición.

Consecuencia de la naturaleza cautelar de la acción de obra nueva y exigencia derivada de su definición doctrinal y jurisprudencial, es que la acción sólo podrá intentarse para impedir una "obra nueva", debiendo estimarse como tal la producción de un cambio en la cosa poseída o propiedad del interdictante, entendida como innovación en la realidad inmobiliaria jurídicamente considerada, y que puede consistir tanto en la creación o edificación de un bien de esta naturaleza, como en la modificación estructural o sustancial de uno ya preexistente, estando dicha obra en vías de ejecución o conformación al tiempo de interponerse la demanda.

De lo dicho y de la necesidad de que la agresión al derecho del actor se produzca directamente por el elemento constructivo, novedoso y en ejecución, que denominamos "obra nueva", se deriva, a su vez, que la acción interdictal no puede prosperar cuando la obra está terminada, al menos en sus partes fundamentales, debiendo entenderse su conclusión, no en sentido material o arquitectónico, sino jurídico, que se produce cuando la eventual lesión o atentado posesorio que su ejecución conlleva se hallan perfectamente definidos espacialmente, de manera que su posible continuación no implica ninguna alteración o ampliación en la configuración del inmueble, ni perjuicio alguno para los derechos del accionante que, en todo caso y de haber existido, estaría ya consumado.

SEGUNDO: Si tratamos de cohonestar estas afirmaciones con el hecho controvertido y en tesis del actor, acto propio al contenerse en su demanda, es a finales de febrero de 2007 cuando se inician las obras en la parcela, a través de las que se depositan las tierras en la suya, según describe, momento en que pudo paralizar la obra, sin esperar a que se produjera la totalidad del daño ("... la tierra formaba una verdera montaña que invadía prácticamente la totalidad de la parcela"); aseverando la existencia de conversaciones con el vecino e incluso que esperaron a fin de que procediera voluntariamente a retirar las tierras, lo que parece que no consiguió, por lo que último día de enero del año siguiente, intentaron la acción posesoria de recobrar, que tiende, sin discutir el derecho, a reponer las cosas a su estado anterior, y acción aquí inviable en aplicación de los razonamientos más arriba expuestos, en cuanto lo procedente hubiera sido parar la obra y discutir sobre el derecho (obra nueva), y lo que lleva, sin necesidad de otros razonamientos, a la confirmación de la resolución recurrida.-

TERCERO: Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil .-

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de D. Roque y Dª. Tamara , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Torrijos, con fecha ocho de marzo de 2010 , en el procedimiento núm. 108/2010, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. MANUEL GUTIÉRREZ SÁNCHEZ CARO, en audiencia pública. Doy fe.-