Sentencia Civil Nº 185/2011, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 191/2011 de 05 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00185/2011

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) 0000191 /2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a cinco de Mayo de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 966/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Oviedo, Rollo de Apelación nº 191/11 , entre partes, como apelantes y demandantes DON Jose Francisco Y DOÑA Blanca , representados por la Procuradora Doña Paz Richard Milla y bajo la dirección del Letrado Don Manuel Serrano Martínez, como apelado y demandado PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES ANCECAR 2.004, S.L., representada por la Procuradora Doña Laura Fernández-Mijares Sánchez y bajo la dirección del Letrado Don Eduardo Fernández Prieto.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha diecinueve de enero de dos mil once, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda formulada por don Jose Francisco y doña Blanca , contra Construcciones y Promociones Ascencar 2004, S.L., debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de las pretensiones contra ella ejercitadas en el suplico de la demanda, todo ello sin expresa declaración en cuanto al pago de las costas causadas."

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Jose Francisco y Doña Blanca , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la parte demandante frente a la sentencia de primera instancia que desestimó la demanda, e insiste en esta alzada en su pretensión resolutoria del contrato de compraventa de vivienda en construcción celebrado con la entidad demandada Promociones y Construcciones Ancecar 2.004, S.L. con la consiguiente devolución de las cantidades estipuladas a cuenta (35.021 euros).

A fin de abordar la controversia, ha de señalarse, en primer término, que nuestra doctrina jurisprudencial ha venido interpretando el artículo 1.124 del Código Civil determinando que para que la resolución contractual se produzca se precisa la existencia de un hecho obstaculizador del fin perseguido, de manera que frustre las legítimas expectativas derivadas del contrato, habiendo mediado un incumplimiento reiterado y relevante, no accesorio, de ahí que, como señala entre otras la sentencia del T.S. de 8-11-1.997 , el mero retraso no supone incumplimiento a menos que el plazo fijado tenga carácter esencial, lo que significa que la fecha de entrega no se haya establecido como fin primordial para los contratantes y para el que el comprador adquirió el bien, por lo que de no figurar así en el contrato la fecha de entrega carece de la categoría de motivo causalizado, y para ello el mero retraso no justificaría la resolución al ser factible así cumplir el contrato caso de no existir hecho obstativo para impedir su cumplimiento en definitiva, sin inactividad o pasividad en el demandado que implique decisiva falta de respeto a lo convenido.

Concluye esta resolución haciendo hincapié en el criterio restrictivo de la Jurisprudencia respecto de la resolución contractual, por respeto al principio "pacta sunt servanda", señalando que en el caso concreto examinado en dicha sentencia a la fecha de la demanda no constaba una voluntad rebelde al cumplimiento y sí un simple retraso insuficiente para la ruptura del contrato.

Incide la sentencia de 17-12-2.008 en la doctrina conforme a la que no todo incumplimiento conlleva la resolución del contrato, como sería el del plazo establecido, señalando más adelante que no existiría una voluntad incumplidora de los deudores en el caso de ir superando los obstáculos presentados a la construcción del edificio.

Por otra parte, y aún cuando cierto es que conforme al R.D. 515/89 de 21 de abril y a la Ley 57/68 de 27 de Julio , la no entrega de la vivienda dentro del plazo convenido podría dar lugar a la resolución del contrato con devolución de las cantidades a cuenta, nuestra Jurisprudencia ha mitigado tal rigor como acaba de exponerse, habiendo exigido una voluntad inequívocamente obstativa de incumplir, habiéndose señalado en algún supuesto (así las sentencias de 9-6-1.986 y 12-3-2.009 ) la posibilidad de solicitar del vendedor una indemnización de daños y perjuicios por la demora en base a lo dispuesto en el artículo 1.101 del Código Civil , lo que no ha sido el caso de autos.

SEGUNDO.- En el caso que nos ocupa, y sin perjuicio de dar por reproducidos los antecedentes de la controversia expuestos en la recurrida, cabe señalar los hechos siguientes extraídos de la prueba obrante en autos, básicamente la documental, así como las manifestaciones vertidas en las actuaciones, y con especial atención, a juicio de la Sala, a lo declarado por los componentes de la dirección técnica de la obra, cuya objetividad ha de presuponerse:

a) El contrato de compraventa en cuestión se celebró el 31-10-2.007 entre los actores Don Jose Francisco y Doña Blanca con la entidad "Promociones y Construcciones Ancecar 2.004 SL", destacando, en lo que aquí nos interesa, en la estipulación séptima lo siguiente : " La vivienda y anexos objeto de este contrato se entregará completamente terminados de acuerdo con el Proyecto Técnico de construcción que la parte compradora declara conocer y aceptar, quedando la parte vendedora autorizada para introducir en el mismo aquellas modificaciones que pudieran venir impuestas por cualesquiera organismo oficial o normativa, así como las que vinieran motivas por exigencias técnicas, jurídicas o comerciales, facultándose al vendedor para introducir en la Escritura de Declaración de Obra Nueva y División Horizontal las modificaciones realizadas. El plazo máximo de entrega se fija en veinticuatro meses contados a partir del acta de comienzo de las obras suscrito por el arquitecto director de la obra, siempre que la parte compradora tenga abonadas las cantidades devengadas en dicha fecha conforme a lo previsto en la estipulación segunda del presente contrato. No obstante, dicho plazo de terminación y entrega podrá ampliarse siempre que sea por causas justificadas a juicio de la Dirección Facultativa.

b) El día 28-2-2.008 se llevó a efecto el replanteo para el inicio de la obra, de ahí que el plazo de la entrega (24 meses) finalizaría el 28-2-2.010. La empresa constructora era por entonces Copensar S.L.

c) Iniciadas las obras de movimiento de tierras, y constatada patología del terreno debido a nivel freático, entre otras razones debido a la existencia de un río contiguo, se hizo necesaria una modificación del sótano y zonas comunes de proyecto básico y de ejecución, presentándose el 30-6-2.008 la pertinente solicitud de licencia de obras respecto de dicha modificación del proyecto.

Cabe señalar que los componentes de la dirección de obra manifestaron que con anterioridad a su inicio se había realizado un estudio geotécnico del terreno sin que se hubiese detectado el nivel freático que luego surgió tras la excavación, explicando que no siempre dicho informe es totalmente seguro, ya que depende, entre otras circunstancias, del lugar concreto en que se realicen los sondeos, esto es, si coincide o no con bolsas de agua o corrientes subterráneas.

d) A consecuencia de incidencias en el proceso constructivo, básicamente razones económicas y de incapacidad por parte de la constructora Compresor, la promotora Ancecar, S.L. hubo de contratar con otra empresa constructora, concretamente Begar Construcciones y Contratas S.L, con la que celebró el pertinente contrato el día 5-11-2.000.

e) Previamente a todo ello, y como quiera que en la parcela en la que se iban a desarrollar los trabajos existía una línea de alta tensión que afectaba a la obra, y más especialmente a los bloque 1 y 2 (en este último se ubicaba la vivienda litigiosa) la que era preciso soterrar, la promotora, con anterioridad al inicio de las obras se había dirigido a Hidroeléctrica del Cantábrico en solicitud de dicha variación de la línea, constando en autos un oficio dirigido en tal sentido por Hidrocantábrico a la Confederación Hidrográfica de fecha 25-2-2.008.

f) Así las cosas, y habida cuenta que el cambio soterrado no acababa de producirse, al suscribirse el 17-11-2.008 nuevo replanteo con la constructora Begar S.L. se acordó posponer la continuación de los trabajos en los bloques 1 y 2 por obvias razones de seguridad, y esperando la retirada de la línea de alta tensión, abordando entonces la obra en los bloques 3 y 4.

Una vez retirada dicha línea, se procedió en el mes de Mayo de 2.009 a levantar acta complementaria de replanteo a fin de abordar los bloques 1 y 2.

g) Como fuere que la promotora había detectado que los trabajos no avanzaban, comenzaban a llegar reclamaciones de proveedores o subcontratistas, constatando por la dirección técnica el abandono de las obras por Begar S.L. el 10-6-2.009, Ancecar remitió comunicación a Begar instándola de inmediato a desistir del contrato, no aviniéndose ésta, frente a la que por entonces se había presentado solicitud de concurso necesario ante el Juzgado Mercantil nº 1 de Valladolid, declaración que se realizó por auto de 25-6-2.009 .

El 10-8-2.009 la promotora reiteró su comunicación a Begar, S.L.

h) Posteriormente, y en el mes de septiembre, Ancecar presentó escrito en el procedimiento concursal antes mencionado dando cuenta de sus relaciones contractuales con la concursada, promoviendo incidente que finalizó con una transacción firmada con la intervención de la Administración Concursal, documentada el 1-3-2.010 y homologada judicialmente por auto de 3-6-2.010.

i) En el interim de dicho procedimiento incidental, y sin aguardar a su conclusión, la promotora suscribió el día 28-12-2.009 nuevo contrato con la mercantil Procoinsa para la finalización de las obras obviamente paralizadas, trabajos que se reiniciaron en enero de 2.010 y ya sin ninguna otra interrupción y, según la dirección facultativa, a un ritmo de trabajo deseado.

Así, el día 4-8-2.010 se firmó el acta de recepción provisional de la obra correspondiente a los bloques 3 y 4, y con previsión de finalización de los bloques 1 y 2 para el mes de enero de 2.011, siendo finalmente el día 4-2-2.011 cuando se firmó el acta de recepción provisional.

TERCERO.- Teniendo en cuenta lo expuesto, es claro que la obra no concluyó en el plazo pactado, mas no puede desconocerse la existencia de una serie de vicisitudes que influyeron de modo decisivo en dicho retraso.

Concretamente la demandada aludió a tres, y así lo recogió la sentencia. En primer lugar, a la eventualidad que motivó la variación del proyecto tras el inicio de la excavación; en segundo lugar, la necesidad de soterrar la línea; y, en tercer lugar, el cambio de empresa constructora debido a la situación económica de la mercantil Begar, S.L. Esta circunstancia así como la primera fueron consideradas por el Señor Juez de Instancia como influyentes de modo determinante en el retraso que estimó justificado; en cuanto a la segunda, no lo entendió relevante en lo más mínimo, considerando que la incidencia del tendido eléctrico era ya conocida desde un principio por la promotora.

La recurrente, en lo que se refiere a la alteración del proyecto, sostiene que la demandada y ahora apelada tenía la obligación de informarse sobre las peculiaridades del terreno respecto del subsuelo, siendo así que fue una vez iniciado el movimiento de tierras cuando se analizó la patología del terreno, mas como se dijo en el precedente fundamento los integrantes de la dirección técnica que declararon en el plenario fueron rotundos al afirmar que existió un estudio geotécnico precedente, explicando con claridad las razones por las que su resultado pudo no ser definitivo, señalando que lo acontecido había sido un caso infrecuente.

En lo que se refiere a la situación generada con el cambio de empresa constructora, achaca la recurrente a la contraparte su desidia o negligencia en su actuar, a la vista de la previsibilidad de la declaración concursal y de la ralentización de los trabajos que se venían observando, habiendo demorado en exceso dicho cambio.

Sin embargo, y conforme a los hechos relatados anteriormente, en opinión de este Tribunal no parece que la conducta y forma de operar de Ancecar hubiese podido ser calificada de negligente, y ciertamente no tenía por qué preveer que la situación concursal devendría en una empresa del sector constructivo a decir por los facultativos de la dirección técnica de aparente solvencia. Podría decirse que acaso la promotora al primer síntoma de pausa en los trabajos debió intentar la resolución, mas como hemos visto, y teniendo en cuenta la actitud de aquélla, el resultado no hubiese sustancialmente variado.

Finalmente, y por lo que se refiere al soterrado de la línea, lo cierto es que la concurrencia de las circunstancias hasta ahora expuestas ya justificarían la demora, y así lo consideraron los componentes de la dirección técnica según la posibilidad prevista en la estipulación séptima del contrato ya mencionado. Si además finalmente ha resultado aún factible el fin del negocio, la hoy apelada ha ido paliando los avatares surgidos en el proceso constructivo a ella no imputables, y además de la redacción de la cláusula en cuestión no puede apreciarse con rotundidad que el término pactado fuese de carácter esencial, todo ello aboca ya a refrendar la conclusión alcanzada en la recurrida.

Por último, no se aprecia en el contenido de la estipulación en cuestión infracción a la Ley de Consumidores y Usuarios, lo que abocaría a su nulidad por abusiva, pues de su contenido no se entrevé desequilibrio, habida cuenta que en realidad se fija un plazo de entrega, contemplando la posibilidad de una prórroga por la concurrencia de circunstancias especiales que puedan acontecer en el ámbito de la construcción y además sometidas a la supervisión de los técnicos pertinentes.

CUARTO.- Las razones expuestas abocan a la confirmación de la recurrida, subsistiendo en esta alzada las mismas razones por las que en dicha resolución no se efectuó un pronunciamiento condenatorio en costas.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Don Jose Francisco y Doña Blanca contra la sentencia dictada en fecha diecinueve de enero de dos mil once por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA .

No procede hacer expresa declaración en cuanto a las costas del presente recurso.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.