Sentencia Civil Nº 185/2011, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 141/2011 de 26 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00185/2011

S E N T E N C I A nº 185/11

ILTMOS.SRES.MAGISTRADOS:

D.ISIDORO SANCHEZ UGENA

D.CARLOS CARAPETO M. DE PRADO

D.FERNANDO PAUMARD COLLADO

En Badajoz, a veintiseis de mayo de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de BADAJOZ, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000361 /2007 , procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de LLERENA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000141 /2011, en los que aparece como parte apelante, Rafaela , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ENRIQUE MARTINEZ GUTIERREZ, asistido por el Letrado D. RAMON DOMENECH CARRIZOSA, y como parte apelada, Epifanio Y Guillermo ; y AYUNTAMIENTO DE AZUAGA AYUNTAMIENTO DE AZUAGA , representados por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ESTHER PEREZ PAVO, HILARIO BUENO FELIPE , respectivamente y asistido por el Letrado D. JOSE ANTONIO CARRASCO RANGEL, ANTONIA GONZALEZ GARGAMALA respectivamente, sobre acción declarativa, siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª D.ISIDORO SANCHEZ UGENA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO.DE 1A INSTANCIA DE LLERENA por el mismo se dictó sentencia con fecha 6-10-09 , cuya parte dispositiva dice: "QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por Procurador Sr.Martínez Gutiérrez en nombre y representación de Rafaela contra D. Epifanio y D. Guillermo , Dª Florinda y el Ayuntamiento de Azuaya, absolviendo a los mismos; todo ello con imposición de las costas a la demandante.

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Rafaela se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a la parte contraria para su oposición o impugnación y verificado se remitieron los autos a este Tribunal con emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala que fue seguido por sus trámites, .

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Vistos , siendo Ponente el Ilmo. Sr. ISIDORO SANCHEZ UGENA.

Fundamentos

PRIMERO.- Conforme al art. 456-1 de la L.E.C . en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones, llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el Tribunal de apelación.

SEGUNDO. El art. 465-4 de la L.E.C . a su vez dispone que la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el art. 461 . La sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado.

TERCERO . Afirma la recurrente que la parcela ubicada en el polígono industrial de Azuaga de 760 m2 adjudicada a la comunidad de bienes constituida por los tres hermanos Epifanio Guillermo y transmitida posteriormente, el 23-7-99, a dos de los hermanos, concretamente Epifanio y Miguel, porque el tercero, esposo de la actora, llamado José, había fallecido el anterior día 5-2-97, pertenecía realmente a los tres hermanos, por lo que ahora, una vez fallecido José, la tercera parte de la misma corresponde a su viuda, hoy apelante.

CUARTO . Los demandados afirman que en su momento existió un acuerdo verbal entre la actora y los hoy demandados y recurridos en virtud del cual los primeros se hacían cargo de un préstamo personal que por importe de 44.054,19 € habían concertado dicha actora y su ya fallecido esposo con la entidad cuya Extremadura. A cambio de ello, la actora, ya viuda, renunciaba a la porción que le correspondía (un tercio) en la parcela industrial ubicada en el polígono industrial de Azuaga, objeto del presente litigio.

QUINTO. Efectivamente ha sido acreditado por los hermanos Epifanio Guillermo , demandados ahora, que cuando falleció su hermano José el 5-2-97 este y su esposa adeudaban aún al prestamista la suma de 35.243 € (folio 480). En el indicado préstamo eran avalistas Epifanio y Guillermo a título particular. Los recibos eran abonados con cargo a la c/c que figuraba abierta a nombre de DIRECCION000 , C.B., que era la sociedad constituida por los tres hermanos. Como ya se ha dicho esta sociedad fue disuelta el 18-9-97 y la nueva sociedad, constituida solo por Epifanio y Guillermo , una vez fallecido José, es de fecha 28-2-97. Ello quiere decir que desde esta última fecha (28-2-97) los recibos los pagaban solo dos de los tres hermanos. Y hasta ese momento los recibos se abonaban en la c/c que entonces pertenecía a los tres hermanos, cuando José aún vivía.

SEXTO. Esta forma de acontecer los hechos hace plenamente creible la tesis mantenida por los demandados acerca de este particular. El que no haya constancia escrita del convenio verbal no es óbice alguno para ello. Lo realmente significativo es que tratándose de una deuda contraída personalmente por la actora y su fallecido cónyuge José es abonada, desde el 20-12-95 hasta el 28-2-97 por la sociedad constituida por los dos hermanos, y desde este última fecha hasta su completo pago, por solo dos de los hermanos, los ahora demandados. Y de tal cosa no se da ninguna explicación convincente por la ahora recurrente que hiciera creible la tesis mantenida en la demanda.

SEPTIMO . A la argumentación que precede ha de añadirse otro argumento de especial significado. Como ya se ha dicho la primitiva sociedad que constituyeron los tres hermanos fue disuelta el 18-7-97 por los hermanos sobrevivientes, Epifanio y Guillermo , y la viuda del fallecido José, hoy actora y recurrente, heredera universal del mismo. En la extensa escritura notarial de disolución de la comunidad (folios 409 y ss) se hace relación de numerosas propiedades que corresponde a la actora, como heredera de su esposo en la comunidad de bienes que este tenía con sus hermanos, y se adjudican dichas propiedades a la misma o a los hermanos del esposo poniendo fín a la situación de proindiviso existente hasta entonces. Resulta muy revelador que no se haga mención alguna a la parcela industrial que es objeto de este procedimiento y cuyo importe estaba siendo abonado, entonces, por la sociedad constituida por los dos hermanos sobrevivientes.

En este contexto es forzoso desestimar el presente recurso de apelación, confirmándose la resolución apelada.

OCTAVO. Resulta además sorprendente y es un claro indicio del escaso fundamento de la petición deducida por la actora hoy recurrente el que la demanda se haya interpuesto en el mes de Septiembre de 2007 cuando la compra de la parcela industrial tuvo lugar con fecha 22 de Agosto de 1993 y la escritura notarial de dicha compra se otorgó el 23 de Septiembre de 1997. No se sabe a qué responde la pasividad de la actora durante tan elevado número de años.

NO VENO . En materia de costas y conforme al art. 398 de la L.E.C . han de tenerse en cuenta las siguientes reglas:

1.- Cuando sean desestimadas todas las pretensiones del recurso de apelación se aplicase lo dispuesto en el art. 394 de la misma Ley .

2.- En caso de estimación del recurso, total o parcial, no se condenará en las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

Por su parte, el art. 394 de la L.E.C . dice lo siguiente:

1.En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razones, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

2.- Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

3.- Cuando, en aplicación de lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo, se impusiere las costas al litigante vencido, éste solo estará obligado a pagar, de la parte que corresponda a los abogados y demás profesionales que no estén sujetos a tarifa o arancel, una cantidad total que no exceda de la tercera parte de la cuantía del proceso, por cada uno de los litigantes que hubieren obtenido tal pronunciamiento; a estos solos efectos, las pretensiones inestimables se valorarán en tres millones de pesetas, salvo que, en razón de la complejidad del asunto, el tribunal disponga otra cosa.

No se aplicará lo dispuesto en el párrafo anterior cuando el tribunal declare la temeridad del litigante condenado en costas.

Cuando el condenado en costas sea titular del derecho de asistencia gratuita, éste únicamente estará obligado a pagar las costas causadas en defensa de la parte contraria en los casos expresamente señalados en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita.

4.- En ningún caso se impondrán las costas al Ministerio fiscal en los procesos en que intervenga como parte.

No obstante la desestimación del recurso y de la demanda, no se efectúa condena en costas en la primera instancia en atención a que han existido importantes dudas de hecho derivadas de la circunstancia de que el acuerdo al que se ha hecho mención y que es la base de la oposición formulada en la contestación a la demanda de los hermanos Epifanio Guillermo no se documentó por escrito, dando lugar a esas importantes dudas de hecho.

A la vista del sentido de esta resolución debe adoptarse igual acuerdo respecto de las costas de la alzada.

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Rafaela contra la sentencia de fecha 6-10-09 dictada por el Juzgado de 1ªInstancia de Llerena en los autos de procedimiento ordinario nº 361/07, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la indicada resolución en el único sentido de no efectuar condena en costas en la primera instancia, adoptando igual acuerdo respecto de las causadas en la alzada.

Contra la presente resolución no cabe ulterior recurso.

Así por ésta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.