Sentencia Civil Nº 185/2011, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 236/2011 de 23 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00185/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES

S40040

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL AYUDA DIRECTA

Tfno.: 927620308/927620309 Fax: 927620315

N.I.G. 10037 37 1 2011 0000168

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000236 /2011

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de PLASENCIA

Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000822 /2010

Apelante: Julio , Martina

Procurador: CARLOS ALEJO LEAL LOPEZ

Abogado: JOSE MIGUEL MATEOS CALVO

Apelado: Ricardo

Procurador: JORGE CAMPILLO ALVAREZ

Abogado: MARCIAL HERRERO JIMENEZ

S E N T E N C I A NÚM. 185/11

En la Ciudad de Cáceres a veintitrés de Mayo de dos mil once.

El Ilmo. Sr. DON ANTONIO MARIA GONZALEZ FLORIANO, Magistrado de la Audiencia Provincial de Cáceres, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 82.2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial reformada por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, ha visto el Rollo de Apelación núm. 236/11 , dimanante de los autos de Juicio Verbal núm. 822/10 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Plasencia, siendo parte apelante, los demandados, DON Julio y DOÑA Martina , representados en la instancia por el Procurador de los Tribunales Sr. Frutos Sierra, y en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Leal López y con la defensa del Letrado Sr. Mateos Calvo, y, como parte apelada, el demandante, DON Ricardo , representado en la instancia por el Procurador de los Tribunales Sra. Cartagena Delgado, y en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Campillo Alvarez, y defendida por el Letrado Sr. Herrero Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Plasencia , en los Autos núm. 822/10, con fecha 8 de Febrero de 2011, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Estimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Cartagena Delgado en representación de don Ricardo contra don Julio y doña Martina y en consecuencia declaro que la parte demandada se ha extralimitado en su facultad de uso sobre la pared medianera con al finca del actor.

La finca del actor no está gravada con servidumbre de vertido de tejado o desagüe a favor de la finca de los demandados.

Condeno a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones y en consecuencia a indemnizar al actor en la parte correspondiente a la pared medianera ocupada en su totalidad con la construcción realizada y a realizar las obras necesarias para eliminar el vertido de aguas sobre la finca del actor con expresa imposición de las costas procesales."

SEGUNDO .- Frente a la anterior Resolución y por la representación procesal de los demandados, se solicitó la preparación de recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO .- Admitida que fue la preparación del recurso por el juzgado, se emplazó a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en los arts. 457.3 de la L.E.C . por veinte días para la interposición del recurso de apelación, conforme a las normas del art. 458 y ss. de la citada ley procesal.

CUARTO .- Formalizado en tiempo y forma el recurso de apelación por la parte demandada , se tuvo por interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

QUINTO .- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación procesal del demandante , se remitieron los autos originales a esta sección 1ª de la audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de 30 días.

SEXTO .- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento , que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, designándose magistrado para su conocimiento y fallo, y, no habiéndose propuesto prueba, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista , quedaron los autos para dictar Resolución en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C..

SÉPTIMO - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de fecha 8 de Febrero de 2.011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de los de Plasencia en los autos de Juicio Verbal seguidos con el número 822/2.010, conforme a la cual, con estimación de la Demanda interpuesta por D. Ricardo contra D. Julio y contra Dª. Martina, se declara que la parte demandada se ha extralimitado en su facultad de uso sobre la pared medianera con la finca del actor , y que la finca del actor no está gravada con servidumbre de vertido de tejado o de desagüe a favor de la finca de los demandados, y se condena a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones y, en consecuencia, a que indemnicen al actor en la parte correspondiente a la pared medianera ocupada en su totalidad con la construcción realizada y a que realicen las obras necesarias para eliminar el vertido de aguas sobre la finca del actor, con imposición de las costas procesales, se alza la parte apelante -demandados, D. Julio y Dª. Martina - alegando, básicamente y en esencia, como único motivo del Recurso , aun cuando no se diga de manera explícita en el Escrito de Interposición del mismo, error en la valoración de la prueba. En sentido inverso , la parte apelada -demandante, D. Ricardo - se ha opuesto al Recurso de Apelación interpuesto, interesando su desestimación y la confirmación de la Sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Centrado el Recurso en los términos que , de manera sucinta, han quedado expuestos en el Fundamento Jurídico anterior y, examinadas las alegaciones que lo conforman, el único motivo en el que aquél se sustenta denuncia -como se acaba de anticipar- el supuesto error en la valoración de las pruebas en el que habría incurrido el Juzgado de instancia y que habría conducido a la decisión adoptada en la Sentencia recurrida, por la que se estima la Demanda; postulando la parte actora apelante, en sentido inverso y en término sucintos, que no existía colindancia entre las fincas propiedad del demandante y de los demandados, y que, por tanto y por esta razón , no eran procedentes las pretensiones de la Demanda relativas a la extralimitación en el uso de pared medianera y a la acción negatoria de servidumbre de desagüe de edificios o de vertiente de tejados; motivo que -ya puede adelantarse- ha de ser, ciertamente, acogido.

Pues bien, como premisa inicial, conviene efectuar una doble consideración preliminar: por un lado, ha de destacarse que el eje central de la controversia suscitada entre las partes en este Juicio estriba en un único extremo, esto es, en aquel referente a si las fincas propiedad del demandante y de los demandados , respectivamente, son colindantes entre sí en la zona de conflicto, de modo que, de ser así , es decir, si son colindantes, no cabe duda de que la Demanda ha de ser estimada , tal y como reconoce la Sentencia recurrida, en tanto que, si no son colindantes , es decir, si se encuentran separadas por una acequia de dominio público, también resulta indudable que las dos pretensiones ejercitadas en la Demanda no pueden acogerse; y, de otro, que la problemática litigiosa suscitada constituye una cuestión de estricta valoración de la prueba y de aplicación de las normas sobre la carga de la prueba.

Y, de esta manera -como se acaba de apuntar-, con el máximo rigor , la controversia litigiosa sustantiva a la que se contrae, en todas sus vertientes, el único motivo del Recurso constituye una problemática que afecta única y exclusivamente a la valoración de la prueba y a la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, extremo este último donde -con carácter general- opera el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, precepto que, en sus apartados 2 y 3 , establece que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda , según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la Demanda y de la Reconvención, e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan , extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del Derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y , a la parte demandada , los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar Sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del reconviniente o del demandado o reconvenido según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones , y, por otro que, a tenor del apartado 7 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

A la luz de las consideraciones preliminares que se acaban de indicar, este Tribunal no puede en modo alguno compartir la apreciación probatoria desarrollada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida por cuanto que no responde -a nuestro juicio- a una correcta exégesis hermenéutica, desde el momento en que se estima del todo acreditado que, en la zona física de conflicto, las fincas propiedad del actor y de de los demandados , respectivamente, no son colindantes, sino que se encuentran separadas por una acequia de dominio público perteneciente a un padrón de riego municipal; por tanto , y, como bien de dominio público, resulta inalienable, inembargable e imprescriptible. Si -como así se estima probado- las dos fincas no son colindantes, no cabe duda de que no puede haber existido extralimitación en el uso de una pared medianera, porque, lógicamente, la medianería no existe , ni existe signo exterior a favor de la misma si los dos predios están separados por una acequia de domino público municipal, ni puede postularse la inexistencia de una servidumbre de desagüe o de vertiente de tejados cuando las aguas de lluvia que se precipitan sobre la edificación ejecutada por los demandados vierten o desaguan precisamente a la acequia pública, es decir , a sitio público , por lo que la cubierta se ha tenido que construir necesariamente respetando las prescripciones establecidas en el artículo 586 del Código Civil en cuanto al desagüe de edificios.

En relación con la primera de las pretensiones de la Demanda (esto es la relativa a la extralimitación en el uso de pared medianera), no cabe duda de que, si se acredita que no existe colindancia entre los dos predios, dicha acción en ningún caso puede prosperar al faltar el primero y fundamental requisito para su éxito , es decir, que la pared fuera medianera; y no puede serlo si las dos fincas se encuentran separadas por una acequia de dominio público. Las pruebas que el juzgado de instancia evalúa en la Sentencia recurrida para admitir la situación de medianería, no son -a nuestro juicio- ni hábiles ni suficientes a este fin, y nos referimos no solo a las declaraciones testificales (carentes de solidez), sino también al hecho de que en el título de propiedad del actor, o incluso en el Registro de la Propiedad, no se indique que la expresada finca linda con una acequia, en la medida en que, como es de todos conocidos , tanto las manifestaciones insertas en una Escritura Pública, como los datos que obran en el Registro de la Propiedad, pueden no responder a la realidad material.

Y, en este caso, consta incorporado a las actuaciones un medio de prueba de eficacia demostrativa categórica constituido por el Informe Pericial que ha sido presentado por la parte demandada de fecha 4 de Enero de 2.010, Informe Pericial que no solo goza de un mayor rigor técnico que el que ha presentado la parte actora con la Demanda de fecha 24 de Marzo de 2.010 (documento señalado con el número 4 de los acompañados con el indicado Escrito Expositivo), sino que su especial eficacia acreditativa se ofrece también porque aparece debidamente documentado e ilustrado con un reportaje fotográfico que permite visualizar el objeto litigioso desde todas las perspectivas posibles, apreciándose, tanto que la acequia ha sido soterrada , como que las dos fincas no colindan entre sí , hasta el extremo de que se advierte la existencia de una zona de tránsito entre ambas fincas, a modo de calle, que este Tribunal no puede calificar jurídicamente, en el sentido de que se desconoce (por ausencia de prueba bastante) si ese espacio de tránsito, asfaltado , según parece, es una calle, o bien es una servidumbre que formaría parte del predio propiedad del demandante, cuestión que, no obstante, carece de relevancia práctica cuando lo realmente trascendente es que lo que separa ambos fundos es (o era, antes de que se enterrara) la acequia de riego pública municipal.

La existencia de la acequia de riego constituye un hecho que, con el máximo rigor, no ha sido negado , e incluso su existencia se reconoce en la propia Sentencia recurrida, como también que el demandante la enterró; mas debe significarse que el actor no ha acreditado que pidiera y obtuviera la correspondiente autorización para ello. La Certificación del Alcalde del ayuntamiento de La Granja, de fecha 6 de Septiembre de 1.999 (documento respecto del cual no consta la existencia de datos o circunstancias algunos que hicieran dudar de su objetividad), revela que el padrón de riego que pasa colindante entre la finca de D. Ricardo y D. Julio , sita en la CALLE000, número NUM000, es público. Luego, aun habiendo sido soterrada la acequia de riego, no cabe duda de que las dos fincas no eran colindantes entre sí, y tampoco existía causa para que el demandante eliminara la acequia , aun cuando no se usara, ni menos aun para que la incorporara a su propiedad.

En definitiva y, por motivos evidentes , si las dos fincas no son colindantes, en ningún caso, podría haberse producido extralimitación alguna en pared medianera.

TERCERO.- Finalmente y, en cuanto a la acción negatoria de servidumbre de desagüe o de vertiente de tejado , este Tribunal considera que el planteamiento que se efectúa en el Fundamento de derecho Tercero de la sentencia recurrida, en torno al uso y al destino del padrón de riego, es , en lo esencial, correcto y admsible, padrón de riego que, por su propio destino, es idóneo , incluso, para la recogida de las aguas pluviales, pero no se estima acertada la consecuencia a la que llega el Juzgado de instancia en la expresada resolución al estimarse la referida acción. En efecto, aun cuando el padrón de riego o la acequia hubieran caído en desuso, tal circunstancia no autorizaba al demandante para enterrarlo ni, menos aun para anexionarlo a su propiedad, cuando ni siquiera se ha acreditado, ni siquiera indiciariamente, que contara con autorización para ello; lo que , por lo demás difícilmente sería posible al tratarse un bien de dominio público que, en principio , no parece que hubiera sido desafectado. De este modo, si la acequia es de dominio público -como lo es, a criterio de este Tribunal- la actuación realizada por los demandados conduciendo el vertido de aguas pluviales a la acequia , tanto a través de un canalón, como por las tres perforaciones realizadas en el muro, resulta conforme -como ya se ha dicho- con las prescripciones establecidas en el artículo 586 del Código Civil al tratarse de sitio público, no privado ni con perjuicio del propietario de la finca vecina.

Consiguientemente, el único motivo, en todas sus vertientes, y por tanto, el Recurso no pueden tener, en ningún caso , favorable acogida.

CUARTO.- Por tanto y, en virtud de las consideraciones que anteceden, procede la estimación del Recurso de Apelación interpuesto, y, en su consecuencia, la revocación de la Sentencia que constituye su objeto en los términos que, a continuación, se indicarán.

QUINTO.- Estimándose el Recurso de Apelación interpuesto y , de conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede efectuar pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Al desestimarse la Demanda como consecuencia del acogimiento del Recurso de Apelación interpuesto y, en aplicación del apartado 1 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de la primera instancia habrán de imponerse a la parte actora que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, sin que el Tribunal aprecie que el supuesto enjuiciado fuera susceptible de presentar dudas, menos aun serias y razonables , de hecho ni de Derecho, que exigieran otro pronunciamiento distinto.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que me confiere la Constitución Española, pronuncio el siguiente:

Fallo

Que, estimando el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de D. Julio y de Dª. Martina contra la sentencia 84/2.011, de ocho de Febrero, dictada por el juzgado de Primera Instancia Número Tres de los de Plasencia en los autos de Juicio Verbal seguidos con el número 822/2.010 , del que dimana este Rollo, debo REVOCAR y REVOCO la indicada Resolución; y, en su lugar , con desestimación de la Demanda deducida por la representación procesal de D. Ricardo frente a D. Julio y frente de Dª. Martina, debo ABSOLVER y ABSUELVO a los indicados demandados de los pedimentos contenidos en el Suplico de la Demanda; todo ello, con imposición a la parte actora de las costas de la primera instancia , y sin hacer pronunciamiento especial respecto de las de esta alzada, de modo que, en este último caso, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

No tifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009, en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta mi Sentencia , definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.