Sentencia Civil Nº 185/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1025/2010 de 04 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00185/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7010093 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 1025 /2010

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 606 /2009

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de COLLADO VILLALBA

De: Jose Antonio

Procurador: CRISTINA DE PRADA ANTON

Contra: Beatriz

Procurador: IGNACIO GOMEZ GALLEGOS

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. Carmen Neira Vázquez

_____________________________________/

En Madrid, a cuatro de marzo de dos mil once.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio, bajo el nº 606/09, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Collado Villalba, entre partes:

De una, como apelante, Don Jose Antonio , representada por la Procuradora Doña Cristina de Prada Antón.

De otra, como apelado-Impugnante, Doña Beatriz , representado por el Procurador Don Ignacio Gómez Gallegos.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 14 de diciembre de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Collado Villalba, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "Que decreto la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por Dª Beatriz y D. Jose Antonio con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

Se elevan a definitivas las medidas acordadas por auto de fecha 28 de Septiembre de 2.009 con la modificación en cuanto al régimen de visitas acordada por la presente a cuyo fin estése al fundamento de derecho tercero que se da por íntegramente reproducido y regirá a partir de la notificación de la sentencia.

En relación a los gastos del seguro del vehículo cuyo uso fue adjudicado a la actora seran de cuenta del demandado hasta la liquidación del patrimonio ganancial.

No se hara pronunciamiento sobre costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACION: Mediante recurso de APELACION ante este Juzgado, no obstante lo cual, se llevará a efecto lo acordado. El recurso deberá prepararse por escrito en el plazo de CINCO DIAS, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente, siendo necesaria la constitución de un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado correspondiente a este expediente (D. Ad 15ª LOPJ ), sin cuyos requisitos no se admitirá el recurso.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo".

Posteriormente se dicto Auto cuya parte dispositiva es como sigue: "SE ACLARA la sentencia de fecha 14 de diciembre de 2010 en el sentido siguiente: en el fundamento de Derecho Tercero donde dice " En relación al régimen de visitas fijado se sustituye el régimen de pernocta de la noche del miércoles, , por el derecho a disfrutar de la compañía de los menores, todos los lunes, miércoles y viernes desde la salida del colegio a las 13:00 horas hasta las 15:00 horas en que los reintegrará al domicilio materno, encargándose de recogerlos y entregarlos comidos" debe decir " En relación al régimen de visitas fijado se sustituye el régimen de pernocta de la noche del miércoles, , por el derecho a disfrutar de la compañía de los menores todos los lunes, miércoles y viernes desde la salida del colegio a las 13:00 horas hasta las 15:00 horas en que los reintegrará al colegio , encargándose de recogerlos y entregarlos comidos .

NO HA LUGAR A LA ACLARACION solicitada por la parte demandada en su escrito de fecha 15 de enero de 20 de enero de 2010 , manteniéndose la redacción de la resolución.

Así lo manda y firma S.S Doy fe".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Jose Antonio , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de Doña Beatriz , escrito de oposición e Impugnación.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 3 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, solicita que se otorgue la guarda y custodia compartida por años sobre ambos hijos.

Subsidiariamente, solicita un régimen de visitas en los términos señalados en la contestación a la demanda, reiterando la petición sobre la pernocta de los miércoles, en verano por quincenas, día de Reyes, puentes unidos a fin de semana, festivos al 50%, día del padre y de la madre... autorización judicial para abandonar el territorio nacional, a falta de consentimiento de los progenitores.

Asimismo, interesa que se fije el importe de 550 € mensuales para ambos hijos, en concepto de pensión de alimentos, los gastos extraordinarios al 50%, la hipoteca a cargo del recurrente durante 24 meses, a contar desde el auto de medidas provisionales, o hasta que la apelada obtenga ingresos, en cuyo momento se afrontara la hipoteca al 50% entre ambos, interesando que se aclare que los gastos del vehículo atribuido a la apelada se afronten por la misma, incluyendo impuestos y seguro.

La parte apelada, por vía de impugnación, interesa que en concepto de pensión de alimentos se establezca el importe de 856 € mensuales.

Asimismo, solicita en concepto de pensión compensatoria el importe de 400 € mensuales sin límite temporal, o durante cinco años, aceptando abonar la hipoteca por mitad si se concede la cuantía de 400 €, interesando que si se mantiene el importe establecido en la sentencia apelada se afronte, en este caso, la hipoteca por el recurrente, asimilando la mitad que correspondía abonar a la apelada a la pensión compensatoria, o que, en su caso, los pagos efectuados por aquél, por este concepto, se excluyan del pasivo de la sociedad legal de gananciales.

En cuanto al régimen de visitas para el período de verano solicita que se establezca por quincenas, interesando también consentimiento, o en su caso autorización judicial, para la salida de los hijos del territorio nacional y, por último, en concepto de litis expensas interesa el importe de 2.000 €.

SEGUNDO: En modo alguno es posible acoger la pretensión planteada por la parte recurrente, en lo que se refiere a la petición sobre guarda y custodia compartida, por años, pues dicha cuestión debe resolverse conforme al interés y el beneficio de los hijos, de conformidad con lo establecido del artículo 92 del Código Civil , artículos 1 y 2 y 11-2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor, Normativa Internacional, Declaración de los Derechos del Niño, Asamblea General de las Naciones Unidas , pues en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procesos administrativos o judiciales en los que debe resolverse sobre la custodia, sin olvidar que el artículo 39 de la Constitución demanda también una solución tendente a proteger siempre el beneficio e interés superior, que corresponde al menor.

Se dictó en su momento auto de medidas provisionales de fecha 28 de septiembre de 2009, acordándose otorgar la custodia en favor de la madre, y aún no siendo ello, en el ámbito formal, significativo y determinante para resolver lo que corresponda en el proceso principal, es lo cierto que no se ha acreditado la concurrencia de incidencia negativa alguna, desde dicha fecha, y período en el que ya los hijos menores conviven con la madre, de modo que no se ofrece ninguna justificación ni motivo que fundamente un cambio en la situación personal ya declarada judicialmente, lo que pudiera afectar negativamente al desarrollo integral de los menores.

Por otra parte, no puede olvidarse que se ha establecido un amplio régimen de visitas en favor del padre, que incluye la pernocta del domingo, y, por otra parte, y en este aspecto se estima el recurso interpuesto, dada la residencia de ambos progenitores, y la situación material del grupo familiar en la actualidad, no se observa ningún motivo para impedir al padre la pernocta con sus hijos en la noche del miércoles.

Por lo demás, y puesto que hay conformidad al respecto, y no perjudicando ello a los menores, tampoco existe motivo alguno para impedir que el régimen de visitas en el período de verano se establezca por quincenas, alternas, a falta de acuerdo, eligiendo los periodos según lo resuelto en el auto de medidas provisionales.

También se aclara que junto con el fin de semana, en lo que se refiere al régimen de visitas, deben unirse los puentes y festivos; y respecto de los festivos entre semana, tampoco existe inconveniente alguno para distribuir estos últimos al 50% entre ambos progenitores, aclarando que será necesaria la autorización judicial para la salida de los hijos del territorio nacional, a falta de consentimiento mutuo de ambos progenitores.

Se rechazan el resto de las peticiones planteadas por el recurrente, en lo que se refiere al régimen de visitas, y en lo relativo a comunicaciones en otras fechas y festivos, a salvo de acuerdo al que puedan llegar ambos progenitores.

TERCERO: No existe motivo alguno para alterar la cuantía de la pensión de alimentos, en favor de los hijos, en los términos que vienen fijados en el auto de medidas provisionales, con las oportunas actualizaciones, y ello teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 145 y 146 del Código Civil , pues dicho importe debe ajustarse a criterios de proporcionalidad entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades de los alimentistas, siendo preciso tener en consideración no solamente los gastos de los hijos, que en el ámbito escolar no son relevantes, si no las posibilidades económicas del obligado a la prestación, según ingresos que percibe por el trabajo que desarrolla, de modo que teniendo en cuenta dichos ingresos, obtenidos por el recurrente, en su condición de profesor en la escuela de idiomas, que con prorrateo pueden alcanzar los 2.300 € mensuales, y aún aceptando que no constan significativos ingresos por razón de publicación de libros, pero teniendo en consideración que aquél debe afrontar gasto de alquiler y el pago de la hipoteca, no se ven motivos para estimar el recurso interpuesto en este apartado por ambas partes.

Dada la situación de la esposa, y sin perjuicio de lo que proceda repercutir al momento de la liquidación de la sociedad legal de gananciales es ajustado el pronunciamiento de la sentencia, que se remite al auto de medidas provisionales.

Por lo anteriormente indicado, se desestima la petición planteada por la parte apelada, por vía de impugnación, en lo que se refiere a la hipoteca, y dado que es lo procedente mantener la cuantía de la pensión compensatoria en los términos establecidos en la sentencia, con remisión al auto de medidas provisionales, de modo que aun manteniendo dicho importe, los pagos realizados por el recurrente por este concepto, de préstamo hipotecario, se tendrán en cuenta al momento de liquidar la sociedad legal de gananciales.

En consonancia con lo anteriormente indicado, también se desestima la solicitud planteada por el recurrente en el capítulo relativo a la hipoteca, pues por el momento no es posible apreciar circunstancias de futuro no conocidas, afectantes a la apelada, para establecer, también, un pronunciamiento de futuro sobre el pago de la hipoteca, sobre todo si se tiene en consideración que los desembolsos efectuados por aquél serán tenidos en consideración al liquidar el patrimonio ganancial.

Por otra parte, también procede aclarar que con respecto al vehículo que usa la apelada, el gasto de mantenimiento, impuestos y seguros, serán de cuenta de la misma, mientras se mantenga en dicho uso.

CUARTO: El artículo 97 del Código Civil , en su redacción actual, y en consonancia con la doctrina y jurisprudencia, establece la posibilidad de reconocer el derecho a la pensión compensatoria con carácter temporal si se dan los presupuestos que justifiquen dicha medida, pues aún siendo cierto que dicho precepto no tiene por finalidad perpetuar el equilibrio de los cónyuges separados o divorciados, la pensión compensatoria aporta un marco que puede hacer posible o contribuir a la readaptación, siendo necesario colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, de modo que aun reconociendo que el matrimonio no crea un derecho a percibir una pensión vitalicia, pues tal derecho tiene carácter relativo, personal y condicionable, sólo se justifica la temporalización cuando desempeña una función instrumental de estimulación o incentivo indiscutible para el perceptor, en orden a obtener el reequilibrio a través de la autonomía económica, entendida como posibilidad de desenvolverse autónomamente y, en concreto, de encontrar pronto una colocación laboral o profesional, pues de este modo se evita la pasividad en la mejora de la situación económica o la inactividad del acreedor en orden a obtener una ocupación suficientemente remunerada, y así se potencia, con la temporalización, el afán de reciclaje o reinserción en el mundo laboral ( Tribunal Supremo, entre otras, sentencias de 10 de febrero , 28 de abril y 9 de octubre de 2008 ).

Sentado lo anterior, es lo cierto que el matrimonio se contrajo el año 1998, existiendo hijos menores, que quedan bajo la custodia de la madre, con lo que ello comporta desde el punto de vista de la dedicación personal y la posible dificultad de incorporarse inmediatamente la misma al mercado de trabajo, pues se apartó de la vida laboral activa en el mes de julio de 2003, y no obstante la titulación universitaria que tiene, no se vislumbra posibilidad inmediata de obtener una oportunidad laboral determinante.

Por ello, es de estimar parcialmente el recurso interpuesto por la apelada, impugnante, en orden a fijar el límite temporal de tal derecho durante cinco años, a contar desde la fecha del auto de medidas provisionales.

Por lo demás, analizada la situación del recurrente, los ingresos que percibe, las cargas y gastos que debe afrontar, incluyendo el pago de un préstamo personal, no es posible acceder a la pretensión de aumentar la cuantía de la pensión compensatoria, so pena de afectar seriamente la solvencia económica de aquél para afrontar sus necesidades mínimas y perentorias.

En cuanto a los gastos extraordinarios la sentencia apelada se remite al auto de medidas provisionales, que ya estableció que serían de cuenta del recurrente la mitad de los mismos.

Por último, es de estimar la pretensión planteada por la parte apelada, quien por vía de impugnación solicita el reconocimiento de litis expensas, por importe de 2.000 €, pretensión que fue planteada expresamente en el escrito de demanda, no habiéndose solicitado en fase de medidas provisionales, siendo de aplicación lo dispuesto del artículo 1318 del Código Civil, y teniendo en cuenta la situación patrimonial y económica de uno y otro cónyuge.

QUINTO: Al estimar parcialmente el recurso de apelación y la impugnación planteada de contrario, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del recurso y de la impugnación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Cristina de Prada Antón, en nombre y representación de Don Jose Antonio , contra la sentencia dictada en fecha 14 de diciembre de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Collado Villalba , en autos de divorcio nº 606/09, seguidos a instancia de Doña Beatriz contra el citado, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido siguiente:

Primero.- El padre podrá pernoctar con los hijos en la noche del miércoles, en el horario y condiciones establecidas en el auto de medidas provisionales.

El período de verano se distribuye entre ambos progenitores por quincenas alternas, eligiendo los progenitores según lo establecido en el auto de medidas provisionales.

Al régimen de visitas de fin de semana se unirán puentes y festivos, unidos a dicho fin de semana; los festivos entre semana se distribuirán anualmente al 50%, excluyendo los que coincidan con periodos vacacionales.

Los hijos podrán abandonar el territorio nacional previo consentimiento de ambos progenitores o, en su defecto, con autorización judicial.

Segundo.- La pensión compensatoria en favor de la esposa, en la cuantía establecida en la sentencia apelada, se reconoce durante cinco años, a contar desde la fecha del auto de medidas provisionales.

Tercero.- Los gastos de mantenimiento, impuestos y seguro de los vehículos, corresponderán respectivamente a cada uno de los cónyuges que tiene atribuido el uso sobre los mismos.

Cuarto.- Se reconoce a la esposa el derecho a la litis expensas en el importe de 2.000 €.

Desestimando el resto de las pretensiones planteadas por ambas partes, se confirman los demás pronunciamientos de la sentencia apelada, con remisión al auto de medidas provisionales, todo ello sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso y de la impugnación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala, y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efectos exigidos en los artículos 469 y 477 , en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito de preparación presentado en esta misma Sala en el término de 5 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.