Sentencia Civil Nº 185/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 111/2011 de 07 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00185/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 111/11

Asunto: ORDINARIO 277/10

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 3 PORRIÑO

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.185

En Pontevedra a siete de abril de dos mil once.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 277/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Porriño, a los que ha correspondido el Rollo núm. 111/11, en los que aparece como parte apelante-demandado: TOUCRUZ SL representado por el procurador D. SENEN SOTO SANTIAGO y asistido por el Letrado D. JOSE DANIEL CUADRADO RAMOS, y como parte apelado-impugnante: D. Clara , representado por el Procurador D. PEDRO SANJUAN FERNANDEZ, y asistido por el Letrado D. SABELA IGLESIAS DOMINGUEZ, sobre reclamación de cantidad, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Porriño , con fecha 3 noviembre 2010, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que ESTIMANDO PARCIALMENTE las demandas principal y reconvencional presentadas respectivamente por las representaciones procesales de Clara y Toucruz, SL, declaro resuelto el contrato celebrado entre las partes de fecha 15 de diciembre de 2005 y condeno a Toucruz SL a abonar a la Sra. Clara la suma de 15000 euros, sin más intereses que el previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y absolviéndoles de las demás pretensiones contra ambos formuladas.

Sin expresa imposición de las costas del procedimiento, ni en lo referido a la demanda principal ni a la reconvencional, a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Toucruz SL, se interpuso recurso de apelación , que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día treinta de marzo para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Con notable esquematismo argumental, ambas partes pretenden la revocación de la Sentencia y la estimación de sus pretensiones iniciales. La Resolución de los recursos exige partir de la constancia de los antecedentes del litigo, que se reconstruyen a partir de los hechos consentidos admitidos por los litigantes en sus escritos de alegaciones y por los documentos no impugnados aportados al proceso.

a) con fecha de 16 de diciembre de 2005 D. Argimiro, como representante de TOUCRUZ , S.L. y Doña Clara firmaron un documento que denominaron "promesa de compraventa" por cuya virtud TOUCRUZ vendía a Doña Clara el piso señalado con la letra U, ubicado en las plantas NUM000 y NUM001 del edificio que la vendedora se disponía a construir en el municipio de Porriño, así como una plaza de garaje y un trastero. El precio de la compraventa fue de 168.500 euros, más I.V.A., de los que 15.000 euros fueron entregados por la compradora en el momento de la firma; el resto se aplazó a razón de 3.000 euros anuales, comenzando la primera cuota el año siguiente , debiéndose de entregar la cantidad final en el momento del otorgamiento de la escritura pública. La estipulación quinta expresaba que las partes deberían realizar la entrega de la vivienda y pagar el precio en "el día siguiente a aquél en el que alguno de los contratantes requiriese al otro con tal objeto cumplidas las anteriores condiciones"; interesa reseñar también la estipulación octava, a cuyo tenor "...el plazo de entrega de la vivienda objeto del presente documento será de treinta y seis meses contados a partir del inicio físico y material de las obras de la vivienda..."

b) Con fecha de 22 de octubre de 2009 TOUCRUZ comunicó a la compradora la finalización de la obra y la requirió para que en el plazo de tres días acudiera a la notaría a fin de otorgar la escritura pública de compraventa.

c) Con fecha de 12 de noviembre de 2009, la Sra. Clara envió un burofax a la vendedora haciendo notar el incumplimiento de la vendedora por el transcurso en exceso del plazo de entrega, requiriéndola de Resolución y exigiendo la devolución de la cantidad entregada con los intereses legales.

d) TOUCRUZ contestó al requerimiento recordando que con fecha de 22 de octubre de 2009 ya había requerido a la compradora para que compareciera al otorgamiento de la escritura pública, requiriéndola nuevamente con tal finalidad.

e) El 15 de diciembre de 2009 la Sra. Clara reiteró el requerimiento resolutorio y la pretensión de entrega de las cantidades anticipadas con los intereses correspondientes.

f) El 15 de enero de 2010 TOUCRUZ requirió a la compradora por conducto notarial, en aplicación de lo dispuesto en el art. 1504 del Código Civil, dando por resuelto el contrato. El requerimiento fue contestado por la Sra. Clara, reiterando su posición de que el incumplimiento había sido de la vendedora y exigiendo la restitución de cantidades.

Con estos antecedentes, la compradora pretende en su demanda la Resolución del contrato , al imputar a la vendedora el incumplimiento de la obligación den entrega, la restitución de la suma adelantada por importe de 15.000 euros y la indemnización por el importe de los intereses legales de dicha cantidad. La vendedora contestó a la demanda imputando a la actora el incumplimiento del vínculo, y solicitó la Resolución del contrato y la pérdida de las cantidades entregadas.

La Sentencia de primera instancia estimó parcialmente ambas pretensiones, declarando la Resolución del vínculo y condenando a la demandada a la restitución de la cantidad de 15.000 euros. El razonamiento de la Resolución , recurrida por ambas partes , descansaba en la consideración de que ninguno de los contratantes habían cumplido las obligaciones dimanantes del contrato, por lo que carecían de legitimación para exigir el cumplimiento. La Sentencia parte de la constatación de que hubo retraso en la entrega, al haberse estipulado un plazo de 36 meses, sin que constara a la fecha de la Sentencia el otorgamiento de la licencia de primera ocupación; sin embargo la Sentencia constata también un incumplimiento por la actora , consistente en no haber entregado las cantidades parciales pactadas anualmente; incumplidas por ambas partes las obligaciones derivadas del contrato, la Resolución recurrida rechaza que pueda solicitarse indemnización de perjuicios , entendiendo que la Resolución del vínculo tuvo lugar por mutuo disenso.

Contra dicho pronunciamiento, -como se ha indicado más arriba-, se alzan ambos litigantes, reiterando sus posiciones de principio.

La Resolución de los recursos puede acometerse conjuntamente, partiendo del análisis de la existencia o no de incumplimiento de parte de los contratantes , -de la obligación de entrega y de la obligación de asumir por la compradora los pagos parciales previstos en el contrato.

SEGUNDO .- Pese a la denominación dada por las partes al contrato firmado el 16 de diciembre de 2005 , y al margen de las continuas referencias en los escritos de demanda y contestación a la existencia de una "promesa de venta", resulta patente que se está ante un auténtico contrato de compraventa, en la modalidad de compraventa de cosa futura, perfeccionado por la concurrencia de consentimientos sobre cosa y precio. Esta afirmación de partida no merece más razonamiento que la remisión a los hechos que se han dejado probados en el fundamento anterior y la constatación de que los propios litigantes fundamentan sus pretensiones sobre la realidad de un contrato de compraventa perfecto, del que exigen un pronunciamiento resolutorio con consecuencias indemnizatorias por incumplimiento de las respectivas obligaciones esenciales: pago del precio y entrega de la cosa. No se está pues ante un compromiso de obligarse para el futuro, sino ante una compraventa documentada en documento privado y cuyo último acto de cumplimiento habría de ser el otorgamiento de la correspondiente escritura pública, momento final de consumación del pacto con la entrega de la cosa y el pago de las cantidades que restaran por abonar al comprador.

Supuesta la existencia de un contrato bilateral, con obligaciones recíprocas, se trata de indagar cuál de las dos partes incumplió el contrato a efectos de legitimar a la contraria para el ejercicio de la facultar resolutoria prevista en los arts. 1124 y 1504 sustantivos. Recuérdese que para la tesis defendida por la compradora , el vendedor incumplió su obligación de entrega, mientras que la vendedora sostiene que el incumplimiento vino de la parte contraria, por el doble motivo de no haber cumplido con la obligación de entrega de las cantidades en que se había aplazado el pago (3.000 euros anuales) y no haber comparecido al otorgamiento de la escritura cuando fue requerida para ello.

Pese a haberse previsto en el contrato que el precio habría de pagarse según el programa descrito, la compradora tan sólo abonó la suma inicial en el momento de la firma del documento privado. Sobre esta conducta fundamenta la vendedora su voluntad resolutoria. Sin embargo la Sala discrepa de esta apreciación, que fue asumida en la Sentencia recurrida.

Basta comprobar el contenido de las diversas comunicaciones remitidas por las partes para apreciar que en ningún momento la vendedora requirió a la compradora para el pago de las cantidades aplazadas. Ninguno de los requerimientos de cumplimiento dirigidos por TOUCRUZ realiza mención de clases alguna a la falta de pago del precio. Las intimaciones lo fueron para que la Sra. Clara acudiera a la notaría a otorgar la escritura pública y pagar el resto del precio pendiente, sin que se mencionara durante toda la vida del contrato la desatención a los pagos parciales y sin que se fundamentara, en los actos previos entre las partes, la voluntad resolutoria en la falta de pago de dichas cantidades. El comprador no hizo uso de la facultad prevista en el art. 1504 ante el impago de las cantidades aplazadas, sino que el requerimiento que tuvo lugar el día 15 de enero de 2009 se fundamentó en la falta de comparecencia en la notaría de la compradora en el día señalado para ello. Luego se entrará a analizar la corrección del ejercicio de la voluntad resolutoria por el vendedor; de lo que queda constancia es de la falta de mención alguna en todas las intimaciones de cumplimiento dirigidas por el vendedor a la exigencia de una obligación que , por tal motivo , pudo entenderse renunciada en la medida en que iba embebida en el cumplimiento definitivo (criterio que mantuvimos en nuestra sentencia de 23 de septiembre de 2010 ). Dicho de otro modo: el reproche de incumplimiento dirigido al comprador radica en el doble motivo de la falta de pago de precio por falta de comparecencia al acto de otorgamiento de la escritura, rechazando la entrega instrumental que ello supondría, pero la exigencia de pago del precio no se refería al impago de las prestaciones parciales en los momentos programados que, además, no tenían incidencia alguna en el buen fin del contrato , por lo que, desde este punto de vista, podía entenderse como una obligación meramente accesoria.

Puede añadirse, finalmente, que la plena vigencia de dicha cláusula contractual , -la de entregas aplazadas de cantidades a cuenta del precio en la compraventa de cosa futura-, exigía del vendedor la atención de obligaciones legales imperativas, -la apertura de cuenta especial y el otorgamiento de las garantías de devolución en la forma prevista en la ley 57/1968, de 27 de julio -, cosa que no consta en modo alguno.

Si ello es así, como nos parece que es, no puede identificarse en la compradora ningún obstáculo para el ejercicio de la facultad resolutoria del vínculo caso de incumplimiento imputable a la otra parte.

Descartado que la compradora hubiera incurrido en incumplimiento de sus obligaciones , la pretensión reconvencional no puede ser estimada.

Llegados a este punto del razonamiento , la Sala pasa a compartir la línea argumental de la Sentencia de primera instancia , en la medida en que constatamos la existencia de un incumplimiento de parte de la vendedora. Ello por el motivo del retraso esencial en el cumplimiento de la obligación de entrega, no tanto por haberse demorado la construcción más allá del plazo de 36 meses previsto en el contrato, -pues no siempre un retraso en la entrega equivale a un incumplimiento objetivo y básico-, sino por no haberse atendido el requisito esencial del otorgamiento de la licencia de primera ocupación, condicionante de la entrega efectiva.

Sabido es que la licencia de primera ocupación tiene como objeto comprobar el cumplimiento de las condiciones impuestas en la licencia de obras, así como la conformidad entre la edificación ejecutada con el proyecto que sirvió de base para la concesión de aquélla , o en los términos establecidos en el art. 4.1 de la Ley 4/2003, de vivienda de Galicia (vigente en la fecha en que ocurrieron los hechos sometidos a consideración), " el otorgamiento de la licencia municipal de primera ocupación de los edificios reconoce y ampara la aptitud de las unidades residenciales en que puedan dividirse para tener la consideración de viviend as."

Por su parte, el art. 26 de la ley citada establece como requisitos previos a la entrega de viviendas de nueva construcción, que el promotor no podrá enajenar viviendas tras la expedición del certificado final de obra sin haber obtenido, en su caso, la cédula de calificación o declaración definitiva así como la licencia de primera ocupación, bien expresamente o por silencio administrativo conforme a la legislación vigente , siendo suficiente para acreditar su existencia, en este supuesto, el comprobante de solicitud de la misma y de la fecha de presentación; y añade en su apartado segundo que " no obstante lo dispuesto en el apartado anterior, si el interesado en la adquisición pretendiera la celebración del contrato antes de la obtención de la licencia de primera ocupación, será suficiente su mera solicitud, siempre y cuando en el contrato figure expresamente que de acuerdo con el artículo 17.5 del decreto 28/1999, de 21 de enero, las empresas o entidades suministradoras de energía eléctrica, agua , gas y telefonía exigirán copia de dicha licencia para la contratación de los respectivos servicios. El promotor estará obligado a remitir al comprador la licencia de primera ocupación en el plazo de un mes desde su obtención ."

La norma, por tanto, concreta la obligación del vendedor respecto a la entrega de la vivienda (cfr. arts. 1445 y 1258 del Código Civil ), de forma que no basta la entrega puramente física o instrumental, sino que resulta exigible también que lo entregado cumpla la finalidad prevista, de suerte que el inmueble pueda ser destinado por el comprador a los fines previstos en el contrato, criterio sostenido por la doctrina jurisprudencial de forma harto conocida, por lo que resulta excusable su cita.

En el supuesto analizado el ayuntamiento de Porriño informa, -vid. documento obrante al folio 36- que no consta la solicitud , a la fecha de 26 de febrero de 2010- de la petición de tal licencia. La información facilitada por el ente local resulta inexacta, en la medida en que el demandado ha aportado dos documentos, fechados los días 9 de octubre y 29 de diciembre de 2009, de los que cabe inferir que fueron presentados en el registro del Ayuntamiento las correspondientes solicitudes (la segunda en subsanación de deficiencias aparentemente advertidas en la primera) , pero lo que sí resulta constatable es que la licencia, en el momento en el que se requería a la compradora para acudir a la notaría a otorgar escritura, no había sido concedida, por lo que es patente que la mercantil carecía de legitimación para pretender frente a la compradora la resolución del vínculo, al no haber cumplido con su prestación. Si se ha de atender a la tesis del reconviniente, la licencia no podría entenderse concedida hasta el 29 de enero de 2010 , por silencio positivo (art. 20.3 Ley de Vivienda de Galicia, 18/08 ). Por tanto, la situación de incumplimiento persistente justifica la Resolución del vínculo.

La conclusión que se sigue de lo precedentemente afirmado es la improcedencia del requerimiento resolutorio de un vendedor que había incumplido sus obligaciones, y la consiguiente estimación de la facultad de resolver ejercitada en la demanda pues aquel incumplimiento de su contrario presentaba entidad suficiente para frustrar el fin del contrato, con el efecto, en aplicación de la norma invocada , de restitución de la cantidad adelantada y de la indemnización pactada, consistente en el interés legal de dicha suma, cuantificada en la demanda en la cantidad de 3.022,8 euros.

TERCERO .- De conformidad con lo establecido en los arts. 394 y 398 de la ley procesal , procede imponer a la reconviniente las costas devengadas por su recurso de apelación , así como la totalidad de las costas devengadas en la primera instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de necesaria y pertinente aplicación,

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación deducido por DOÑA Clara, y desestimación del deducido por TOUCRUZ, S.L., revocamos la sentencia recaída en los autos de juicio ordinario registrados bajo el número 277/2010, del juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Porriño , y en su lugar, con estimación de la demanda deducida por la representación procesal de la Sra. Clara, declaramos resuelto el contrato de compraventa celebrado el día 16 de octubre de 2005 por la demandante como compradora y la entidad TOUCRUZ, S.L. como vendedora , condenando a ésta a restituir a la actora la suma de 15.000 euros y al pago de la suma de 3.022,8 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios. Desestimamos la reconvención deducida por TOUCRUZ, S.L. y condenamos a dicha entidad al pago de las costas procesales devengadas en la primera instancia y las devengadas en esta alzada por su recurso de apelación, así como a la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se pondrá testimonio en los autos principales, con inclusión del original en el libro correspondiente , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.