Sentencia Civil Nº 185/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 239/2011 de 19 de Mayo de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo n.o 239/11.

Autos n.o 2036/09.

Juzgado de 1a Instancia n.o DOS de S/C de Tenerife.

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Pablo José Moscoso Torres.

MAGISTRADOS

Don Emilio Fernando Suárez Díaz.

Dona Pilar Aragón Ramírez.

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En Santa Cruz de Tenerife, a diecinueve de Mayo de dos mil once.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes resenados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.o DOS de S/C de Tenerife , en los autos n.o 2036/09, seguidos por los trámites del juicio Ordinario y promovidos, como demandante, por la entidad mercantil BANCO SANTANDER S.A., que ha comparecido ante este Tribunal representada por la Procuradora Da. Cristina Togores Guigou y dirigida por el Letrado D. Jesús Castro Martínez, contra D. Carlos Jesús , que ha comparecido ante este Tribunal representado por la Procuradora Da. Lidia Lucas Sánchez y dirigido por el Letrado D. Alfonso Delgado Rodríguez; ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Emilio Fernando Suárez Díaz, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrado- Juez Da. Gabriela Reverón González, dictó sentencia el veintinueve de noviembre de dos mil diez , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que estimando íntegramente la demanda promovida por el procurador de los tribunales Da. Cristina Togores Guigou, en nombre y representación de la mercantil Banco Santander S.A., defendida por el letrado Da. Eva Villarino Trujillo contra D. Carlos Jesús , representado por la procuradora Da. Lidia Lucas Sánchez y defendido por la letrado D. Alfonso Francisco Delgado Rodríguez, debo condenar y condeno al demandado al pago a la actora de la cantidad de tres mil doscientos cuarenta euros con sesenta y cinco céntimos, más los intereses de demora pactados al 23% devengados y que se devenguen desde el 24 de abril de 2009; y ello con imposición de las costas procesales al demandado.»

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, D. Carlos Jesús , en el que solicitaba que se tuviera por preparado recurso de apelación contra tal resolución, petición a la que se accedió por el Juzgado mediante diligencia de ordenación en la que se acordó, además, emplazar a dicha parte por veinte días para la interposición de tal recurso; en el plazo conferido, se interpuso por escrito dicho recurso con exposición de las alegaciones en que se fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante, entidad mercantil BANCO SANTANDER S.A., presentó escrito de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Sala, se acordó, una vez recibidos y mediante diligencia de ordenación de 29 de abril pasado, incoar el presente rollo y designar Ponente y por providencia del mismo día, senalar para la deliberación de votación y fallo del presente recurso el día 18 de Mayo del ano en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo del recurso refiere sucintamente que el tribunal de primera instancia ha aplicado el artículo 1.2 de la Ley 26/1984 para la Defensa de Consumidores y Usuarios (en adelante LGDCyU), y no el RDL 1/07 que aprueba el Texto Refundido de la misma, que es el que estaba vigente en el momento de suscribirse el contrato de préstamo objeto del pleito el día 25 de Julio de 2.008.

El motivo debe ser desestimado. Examinado el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida, lo que en el mismo se dice es que a la vista de los motivos de nulidad del contrato alegados por el demandado, la norma aplicable al caso es la Ley de Contratos celebrados fuera de Establecimientos Mercantiles, que es la que regulaba la forma en que deben realizarse los contratos suscritos entre un empresario y un consumidor, así como los efectos del mismo si se suscriben en la vivienda de éste, concluyendo el tribunal de primera instancia que no es aplicable al caso la normativa contenida en dicha Ley en base a las razones que quedaron expuestas en dicho fundamento. Es cierto que el nuevo Texto Refundido de la LGDCyU incorpora esa Ley en su Título IV , pero ni la deroga ni su contenido fue modificado esencialmente. Por otra parte, la única referencia que se hace al artículo 1.2 de la Ley 26/1984 puede considerarse como tangencial, y es para decir que el concepto de consumidor (recogido en el vigente artículo 3 del RDL 1/07 ) es el que viene reflejado en el citado precepto legal, pero aparte de que el tribunal lo único que hace es reproducir la remisión que al citado precepto de la LGDCyU se contenía en la Ley de Contratos celebrados fuera de Establecimientos Mercantiles, lo cierto es que esa definición (ni tampoco los requisitos, exigencias y garantías contemplados para ese tipo de contratos) no ha cambiado sustancialmente en la nueva regulación contenida en el RDL 1/07, que como su propio nombre tenía como fin primordial refundir en un solo texto legal la normativa existente en materia de protección de los consumidores y usuarios dispersa hasta entonces en diferentes textos legales y reglamentarios, no modificarla.

SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso se denuncia la incongruencia omisiva de la sentencia al no haberse pronunciado sobre la petición subsidiaria contenida en el escrito de contestación a la demanda, referida a la petición de nulidad parcial del contrato en cuanto a la cláusula de intereses. Efectivamente, aunque la pretensión se planteó en términos reducidísimos, por lo que hubo de ser completada o precisada en la audiencia previa, la omisión se produjo, pues en la sentencia recurrida nada se dice al respecto, por lo que de conformidad con lo previsto en el artículo 465.3 de la LEC procede resolver ahora sobre una cuestión que había sido objeto del proceso y que fue omitida.

Para el análisis de la misma hay que partir de otra omisión, y es que el apelante no identifica la cláusula de intereses de la que se predica su nulidad, toda vez que en el contrato se pactaron dos tipos de intereses, el remuneratorio, que se fijo en un 15,34% TAE, tratándose de un interés usual, que no superaría en demasía los límites indicados en la normativa legal invocada en el recurso (artículo 89.7 del RDL 1/07 de TR de la LGDCyU, en relación con el artículo 19.4o de la Ley 7/95 de Crédito al Consumo), y los intereses de demora, respecto a los que expresamente se pactó un interés del 23% para el caso de que se produjeran.

Respecto a estos últimos, esta Sala en algunos casos (también relativos a contratos de préstamo al consumo) ha estimado excesivo un interés moratorio del 23%, procediendo a su moderación, que no a declarar la nulidad radical de la cláusula. Así en la sentencia número 353/2.008, de 29 de Octubre, dictada en el recurso de apelación número 424/2.008 , que cita otras anteriores, se dice: "QUINTO.- Entrando en el análisis de fondo de la cuestión, la Sentencia ya citada de 26 de Abril de 2.006 , senalaba en esencia que para determinar el carácter abusivo o no de una cláusula ha de estarse de modo preferente a la naturaleza de los bienes o servicios de que se trate, momento de la celebración del contrato, circunstancias concurrentes y demás cláusulas contractuales, según senala el artículo 4, núm.1, de la Directiva Comunitaria ya citada, y según ha quedado reflejado también en el art. 10 bis 1, parrf. 4 de la Ley 26/1.984 , en la nueva redacción dada por la Ley 7/1.998, sobre Condiciones generales de la Contratación. A su vez, un sector mayoritario de las Audiencias Provinciales sostiene que parece adecuado tener en cuenta con un carácter orientativo los criterios manejados por el legislador en supuestos próximos; y así el artículo 19.4 de la Ley 7/1.995, de Crédito al Consumo, vino a disponer que en ningún caso se podrá aplicar a los créditos que se conceden en la forma de descubiertos en cuentas corrientes un tipo de interés que de lugar a una tasa anual equivalente superior a 2,5 veces el interés legal del dinero; en concordancia con ello, la Ley sobre Condiciones generales de la Contratación declara en su Disposición adicional 1.29 , que a los efectos previstos en el artículo 10 bis tendrá el carácter de abusiva la imposición de condiciones de crédito que para los descubiertos en cuenta corriente superen los límites que se contienen en el art. 19.4 de la Ley 7/1.995 de Crédito al Consumo. Pariendo de las anteriores consideraciones, algunas Audiencias, entre ellas, esta Sección de la nuestra, han considerado abusivos intereses moratorios del 29%, e incluso, en otros casos, del 24%, tratándose de un contrato de préstamo personal cuyo interés remuneratorio pactado era del 7,50%, siendo el interés legal en el momento de la operación del 5%. Como se senala en la resolución de 26 de Abril de 2.006, y a los efectos de determinar el carácter de la cláusula, hay que ponderar las circunstancias concurrentes en el momento de la celebración del contrato, así como todas las demás cláusulas contractuales; en este sentido, deben resaltarse en el presente caso las siguientes: a) que el préstamo se concedió en el ano 1.998; b) que se trataba de un préstamo para financiación del consumo; c) que se concedió por un plazo de treinta meses; d) que se estipuló un interés remuneratorio del 13% nominal, TAE del 15,66%; e) que el tipo de interés legal durante ese ano era del 5,5 %; f) que lo que concretamente establece la cláusula segunda de las condiciones generales, en la que se pactan los intereses moratorios, es que los intereses y amortizaciones de principal no satisfechos en las fecha estipuladas, devengarán desde el día siguiente de las mismas, en concepto de indemnización de danos y perjuicios, un interés nominal superior en diez puntos porcentuales al que hubiese resultado aplicable en el periodo de tiempo a que se refieren aquellos conceptos impagados, devengándose diariamente, y pudiendo el Banco, en cuanto a los intereses, considerarlos capital. SEXTO.- A la vista de estas circunstancias, se ha de senalar que un interés moratorio superior en diez puntos porcentuales al interés remuneratorio convenido, tratándose de un préstamo de financiación al consumo, parece, en principio, abusivo. Es normal que las entidades crediticias establezcan unos intereses moratorios, que tienen la consideración de indemnización de danos y perjuicios, superiores al interés remuneratorio, pero cuando este último ya supera, como veremos, por dos veces y media el interés legal del dinero vigente, el interés moratorio debe moderarse a la banda baja, máxime cuando, además, se ha pactado que el Banco tiene la posibilidad de capitalizar los intereses no cobrados. Así pues, teniendo en cuenta que es frecuente que los tribunales (así lo ha hecho alguna vez esta Sección) acudan, precisamente por analogía, al límite del interés establecido en el artículo 19 de la Ley de Crédito al Consumo para los descubiertos en cuenta corriente (recordando que no puede ser superior en 2,5 veces al interés legal del dinero vigente en cada momento), ese límite en el ano 1.998 habría que fijarlo en el 13,75% (siendo el 5,5% el interés legal), lo que supone que dicho límite ya era equiparable al interés remuneratorio pactado. En base a estas circunstancias, debe entenderse que la cláusula en la que se pactan los intereses moratorios es abusiva, y debe ser moderada, reduciendo el porcentaje del 23 al 17%".

En la sentencia número 40/2.009, de 4 de Febrero, dictada en el Rollo de apelación número 500/2.008 se consideró: "CUARTO.- En el presente caso, el contrato de préstamo se concertó el 24 de Agosto de 2.005; se trataba de un préstamo de 3.000 euros concedido para la financiación de la adquisición de bienes de consumo, como consta expresamente el las condiciones particulares del mismo; fue concedido por tres anos, a apagar en 36 cuotas mensuales iguales, que ya incluían los intereses remuneratorios pactados al 7,75% (TAE 9,37%); que la cantidad total a devolver (capital más intereses remuneratorios) era 3.425,75; los intereses moratorios pactados eran al 17,75%; el interés legal del dinero para el ano 2.005 era el 4%. Sobre esta base fáctica, y en aplicación de los criterios a los que ya se ha aludido, estando determinado para el ano 2.005 el límite establecido en el artículo 19 de la Ley de Crédito al Consumo para los descubiertos en cuenta corriente en el 10%, no parece que el interés moratorio pactado para un préstamo concedido para la adquisición de bienes de consumo al 17,75 % pueda considerarse abusivo, máxime cuando en las tres anualidades durante las que se prolongaba la devolución del préstamo el interés legal del dinero subió al 5% en 2.007 y al 5.5% en 2.008".

En la sentencia que resuelve el recurso de apelación número 515/2.009 se consideró: "QUINTO.- En el caso que nos ocupa, un interés mensual del 1,95%, que supone un interés anual del 23,4%, es claramente abusivo cuando en interés legal del dinero para 1.999, ano de la firma del contrato, había sido fijado en el 4,25%. En razón de ello, y en el uso de la facultad moderadora a que nos hemos referido, procede fijar el interés moratorio aplicable en función de lo pactado en la cláusula 17a del contrato en el 12% anual".

TERCERO.- Para la resolución del presente caso, se ha de atender especialmente al criterio que senala que hay que ponderar las circunstancias concurrentes en el momento de la celebración del contrato, así como todas las demás cláusulas contractuales, por lo que se ha de valorar: primero, que no es lo mismo el interés remuneratorio que el moratorio, que como se ha dicho conlleva un matiz indemnizatorio y punitivo, haciendo más gravoso incumplir el contrato que cumplirlo; segundo, que en el presente caso el interés legal del dinero en la fecha de suscripción del contrato era de un 5Ž5, lo que situaba la medida prevista en el artículo 19.4 de la Ley de Crédito al Consumo en el 13,75%, siendo el diferencial resultante entre intereses remuneratorios y moratorios inferior a 10 puntos; tercero, que en casos como el presente no existe más garantía para el prestamista que la personal del prestatario; cuarto, que en relación con la obligación esencial de todo prestatario, la devolución de la cantidad recibida, hay que senalar que la forma de llevarla a cabo venía perfecta y detalladamente determinada en el contrato, consistiendo en sesenta mensualidades a razón de 68,25 euros cada una (habiéndose senalado también con total transparencia la cantidad final que recibiría el Banco, tanto el total como los desgloses por conceptos: Total, 4.185,78 euros; Desglose: reembolso de capital, 3.000 euros; abono de intereses, 1.095,78; comisiones y gastos conocidos, 90), de las que el prestatario demandado sólo pagó la primera y parte de la segunda, por lo que siendo perfectamente conocedor de su situación económica (presumiblemente la misma al tiempo de suscribir el contrato que dos meses después), que no le iba a permitir hacer frente al pago de los plazos mensuales, cabría deducir que ya su intención inicial, al momento de la firma del contrato, era la de no cumplir con las obligaciones que había asumido.

En base a todo ello, procede moderar los intereses moratorios, fijándolos en el 19%, por lo que procede estimar en parte el recurso de apelación, estimando parcialmente la demanda, por lo que en cuanto a las costas de primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.2 de la LEC , cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

A resultas de ello, para fijar el principal reclamado debe atenderse a los documentos aportados con el número diez y siguientes de la demanda (folios 117 y siguientes), descontando los 16,89 euros que se computan por intereses moratorios, por lo que se fija el principal en 3.117,64 euros (3.134,53 - 16,89), debiendo computarse estos intereses desde la fecha del primer impago, producido el 25 de Septiembre de 2.008.

CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se impondrán las costas del mismo a ninguno de los litigantes.

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por Don Carlos Jesús , con revocación parcial de la sentencia dictada en primera instancia, sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas de dicho recurso.

Se estima en parte la demanda formulada por la entidad Banco de Santander S.A. contra Don Carlos Jesús , condenando a dicho demandado a abonar a la actora la cantidad de tres mil ciento diecisiete euros y sesenta y cuatro céntimos (3.117,64) más los intereses de demora al diecinueve por ciento (19%), devengados desde la fecha del primer impago, producida el 25 de Septiembre de 2.008, hasta el momento en que se lleve a cabo la liquidación, debiendo abonar cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Esta resolución es firme. Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.