Sentencia Civil Nº 185/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 525/2010 de 08 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 3ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016664

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-09/017360

A.p.ordinario L2 525/10

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 3 (Bilbao)

Autos de Pro.ordinario L2 749/09

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Recurrente: U.T.E. ACRE TELECOMUNICACIONES S.L. CONSTRUCCIONES LEGASKO S.L. , CONSTRUCCIONES

LEGASKO S.L.D., ACRE COMUNICACIONES SL y ALMACENES ETXEBARRI S.L.

Procurador/a: ISABEL PEREZ DIEZ, ISABEL PEREZ DIEZ, ISABEL PEREZ DIEZ y XABIER NUÑEZ IRUETA

Recurrido:

Procurador/a:

SENTENCIA Nº 185

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. MARIA CONCEPCION MARCO CACHO

D/Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

D/Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRIA

En Bilbao a ocho de abril de dos mil once.

Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de Procedimiento Ordinario 749/09, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Bilbao y siendo parte apelante: UTE ACRE COMUNICACIONES S.L., CONSTRUCCIONES LEGASKO S.L, ACRE COMUNICACIONES S.L. y CONSTRUCCIONES LEGASKO S.L. D. , representados por la Procuradora Isabel Pérez Díez y dirigidos por el Letrado Javier Dias González y ALMACENES ETXEBARRI S.L. , representado por el Procurador Xabier Nuñez Irueta y dirigido por el Letrado Javier Cuevas Salagaistua.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 29 de julio de 2010 es del tenor literal siguiente: FALLO: Estimar en parte la demanda formulada por la entidad "Almacenes Etxebarri. S.L." contra "Construcciones Legasko S.L.", contra "Akre Comunicaciones, S.L" y contra la "UTE "Akre Comunicaciones, S.L.-Construcciones Legasko SL.", y, en consecuencia:

1.- Condeno a "Construcciones Legasko S.L." a abonar a la actora la suma de veinticuatro mil cuatrocientos noventa y seis euros con treinta y ocho céntimos (24.496,38 €), más el interés al tipo legal devengado desde el 22 de mayo de 2009 hasta la fecha de esta sentencia, más el interés al tipo legal incrementado en dos puntos que se devengue desde esta última fecha hasta la de total pago de lo adeudado.

2.- Condeno a "Akre Comunicaciones, S.L." y a "Construcciones Legasko SL.", como miembros de la "UTE "Akre Comunicaciones, S.L.- Construcciones Legasko SL.", a abonar solidariamente a la actora la suma de ciento siete mil novecientos setenta y seis euros con sesenta y dos céntimos (107.976,62 €), más el interés al tipo legal devengado desde el 22 de mayo de 2009 hasta la fecha de esta sentencia, más el interés al tipo legal incrementado en dos puntos que se devengue desde esta última fecha hasta la de total pago de lo adeudado.

3.- Cada parte abonará sus propias costas procesales y las comunes por mitad

Notifíquese esta resolución a las partes intervinientes. Contra esta resolución cabe recurso de apelación, a interponer en el plazo de cinco días, ante este Juzgado para ante la Ilma. Audiencia Provincial. Para interponer el recurso será necesario la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4707 0000 00 0749 09, consignación que deberá ser acreditada al interponer el recurso (DA 15ª de la LOPJ).

Así por esta mi resolución, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de UTE ACRE COMUNICACIONES S.L., CONSTRUCCIONES LEGASKO S.L, ACRE COMUNICACIONES S.L. y CONSTRUCCIOENS LEGASKO S.L.D. y ALMACENES ETXEBARRI S.L. se interpuso en tiempo y en forma Recurso de Apelación que, admitido en ambos efectos por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos, comparecieron las partes por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de autos y personamientos efectuados la formación del presente Rollo al que correspondió el número 525/10 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de su clase.

TERCERO.- Que por providencia de la Sala de fecha 11 de febrero de 2011 se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso.

CUARTO .- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS , siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA CONCEPCION MARCO CACHO .

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la empresa actora alegando como motivos en que fundamenta su recurso; infracción del artículo 408 LEC, el Juzgador ha admitido la compensación de créditos planteada por las demandadas en la contestación a la demanda como excepción; y no se ha dado traslado previo de la misma a la parte actora para que en su caso manifieste oposición por escrito; obligando a esta dirección letrada a efectuar una defensa oral en el acto de la audiendia previa, sin poder evacuar un estudio concreto y detallado de los créditos compensables, causando manifiesta indefensión a su defendido. Los efectos que entiende producen esta indefensión se coligen a entender que no ha concurrido alegación de compensación y por ende que no se puede estimar los créditos compensables, siendo conluyente la estimación íntegra de su demanda.

En segundo lugar se alega error en la valoración de la prueba, en relación a apreciar la compensación de la cantidd a que alcanzan los materiales en depósito. En este extremo dos puntualizaciones obviadas por el Juzgador: por un lado que las demandadas pese a ser requeridas por esta representación para en su caso recoger los materiales en sus dependencias han hecho caso omiso a dicho requerimiento, lo que evidencia que carecen de cualquier valor ni trascendencia los materiales; y, en todo caso, verificar que dicho material fue consumido, es decir, empleado; y que realmente no existe en poder de su parte, lo que dificilmente puede llevar a ser condenada al abono del valor de dicha cantidad. No resulta procedente dar valor a las testificales y periciales de parte contraria cuando es mas verosimil la falta de cumplimiento de las obligaciones que a los demas les son propias como contestar al requirimiento de esta parte.

Error en la valoración de la prueba referido a los trabajos de la ejecuión material de la CATV. La prueba fundamental para sostener el Juzgador la inexistencia de acuerdo referido al acuerdo de quita no incluye dichos trabajos, se sustenta fundamentalmente en la prueba testifical del Sr. Claudio , pero a su entender dicha prueba queda mermada de credibilidd al ser testigo de interés manifiesto a favor de las demadadas. Y, por ende, esta justificada su oposición de que la totalidad de los trabajos estan incluidos en el acuerdo de la quita y por tanto no compensable con cantidad alguna en relación a los trabajos realizados; en todo caso se impagan las cantidades contenidas en las facturas y en concreto la nº 11 de la contestación que no es referida a giro de pago por trabajos, sino por materiales entregados y por tanto la cantidad que consta de 15.867,27 euros no es cantidad que deba ser compensada. Las cantidades por valor de 79.903,76 euros son cantidades calculadas sin atender a los porcentajes de deducción que se reflejan en los contratos entre Almetxe y Euskaltel, así como la UTE y Euskaltel y que se concretaba en un 7% que, cuando se verificó como contratista principal se propia Almtexe a tal cantidad se dede deducir igualmente el 13% de beneficio industrial, quedando por tanto la cantidad recudida a 63.921,13 euros.

Es por ello por lo que interesa la revocación de la sentencia y estimación en su integridad de la demanda interpuesto.

Se interpone igualmente recurso de apelación por los litigantes demandados aduciendo en la sustentación de su pretensión revisoria que se ha incurrido en error en la valoración de la prueba; como primera aseveracion no acierta el Juzgador cuando afirma que esta representación no haya impugnado la deuda, la admisión de su defendida se refiere a las facturas, pero a su cuantía; es dato acreditado y no desvirtuado que los materiales de obligada adquisición por esta parte para Euskaltel debían ser devueltos si no eran utilizados en la obra adjudicada y ello porque Euskaltel garantiza que únicamente su material homologado se utilizaría en la obra que ella adjudicó a esta empresa demandada; y que, una vez suministrada y entregada la obra por esta demandada, se giraba el correspondiente abono del material. Yerra igualmente la sentencia al considerar que la quiebra de la ejecución de la obra se refiere a problemas de liquidez de estas empresas; al contrario, los problemas surgieron de la ausencia de aceptación por la propiedad, Euskaltel, de los trabajos que realizaban algunos contratistas y en concreto la empresa actora y que por ello posteriormente fue Euskaltel quien asumió directamente con aquella la ejecución de parte de la obra contratada.

Los contratos suscritos entre las partes litigantes eran abiertos, de tracto sucesivo y de prolongado cumplimiento, el cual únicamente al finalizar las relaciones comerciales era susceptible de finiquitar y liquidar de modo defititivo las consecuencias económicas del mencionado contrato.

Estas tres premisas son pilares fundamentadoras del recurso exponiendo y desarrollando en relación a cada apartado, el estudio de las pruebas practicadas y constatando el error de la valoración de las mismas, concluyendo la sentencia con desestimación de compensación igualmente alegada por esta parte y que el Juzgador entiende no son de pretender de análisis del procedimiento.

SEGUNDO .- Como primera cuestión sometida a resolver por el Tribunal se debe referir a existencia de infracción procedimental que causa indefensión y que alega la empresa actora considerando que la compensación admitida y aplicada por el Juzgador resulta improcedente al admitirse como excepción al amparo del artículo 408 LEC , sin dar previo traslado a la parte actora quien no pudo desplegar su derecho de defenca en razón a dicha excepción, ni articular las alegaciones que estimara procedentes salvo las alegaciones orales en el momento de la Audiencia Previa. En este apartado comenzar reseñando que, como ya razonó esta Sala en resolución de 13 de Octubre de 2010 "lo que el art 408 dispone es que el actor debe tener tramite (en el caso de la compensacion ) o puede pedirlo (en el caso de la nulidad) para contestar específicamente tales alegaciones en la forma y plazo prevenido para la contestación de la reconvención . Si en este caso no se aprecio aplicable el art 408 de la LEC ello a quien perjudica es a la parte demandante que no pudo contestar a tales alegaciones, no a la parte apelante para quien sus alegaciones se tuvieron por hechas y se resolvieron en sentencia aun sin contestación especifica de la demandante. Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia de 7 Dic. 2007 "... Esta Sala ha dicho, en efecto, que la compensación puede ser alegada por vía de excepción, mediante alegación de los hechos que la generan, ya que se produce, como suele decirse, automáticamente ( artículo 1202 CC ). Hay entonces, bajo la vigencia de la LEC 1881, que es la aplicable al caso, una "excepción reconvencional", cuando no una reconvención implícita (ahora hay que acudir al artículo 408 .1 LEC 2000 ), es decir "que no va acompañada de formulismo procesal que la exteriorice" . Aún cuando no pudiera hablarse de una verdadera reconvención , implícita o explícita, siempre es necesario que se opongan los componentes de hecho para estimar la existencia y la liquidez de la deuda que se opone para operar la compensación . El problema estriba en determinar si este modo procesal de oponer la compensación es también aplicable a la llamada compensación judicial, esto es, la que acordaría el tribunal a pesar de que al inicio del proceso no se dieran las condiciones exigidas por el artículo 1196 del Código civil en el crédito que se opone para provocar la extinción total o parcial del que se reclama. Esta Sala comparte, en este punto, la posición de la sentencia recurrida: cuando los elementos o las circunstancias exigidas por el artículo 1196 CC no se dan a priori, y dependen de su adveración, constatación o determinación por el tribunal, se requiere un pronunciamiento del órgano judicial que ha de ser promovido por vía de reconvención . En todo caso, la parte a quien interesa debe realizar la aportación al proceso de los elementos que permitan la decisión del juzgador, pues en todo caso se requiere que las partes sean recíprocamente acreedoras y deudoras por derecho propio y que los respectivos créditos, si no antes al menos como consecuencia del proceso, reúnan las condiciones que señala el artículo 1196 CC . Para llegar a establecer esta situación se requerirá una petición de la parte interesada, que puede ser implícita cuando se trata de una pura cuestión de liquidez, y obran en el proceso los elementos de hecho imprescindibles para la liquidación, pero que, en otros casos, deberá haberse realizado de modo explícito."

Partiendo de la fundamentación anterior y teniendo en cuenta que en este supuesto no puede decirse ni siquiera que la parte que alega nulidad por infracción del artículo 408 le causa indefensión y ello porque concurriera tal falta de audiencia ni defensa al permitir el Juzgador en el acta de Audiencia Previa alzarse y alegar cuantas razones estimó para entender que no procedía la compensación excepcionada de contrario; y es mas, la invocada falta de prueba es de recordar que no la articula como a prácticar en aquel acto, ni siquiera la reproduce en esta instancia, ni por tanto se alzó en su caso falta de verificación, deviene necesario desestimar la pretendida nulidad que por otro lado difícilmente puede tener la consecuencia instada al Tribunal sobre no tener por alegada la excepción de compensación y no aplicarla; en cuanto que de prosperar la nulidad articulada solo puede conllevar en su caso retrotracción de actuaciones y/o verificar el trámite incumplido y esta pretensión no es instada en su escrito de recurso.

De todo ello solo cabe desestimar la nulidad solicitada y entender que la excepción de compensación planteada por el demandado ha sido válidamente tramitada por el Juzgador, cumpliendo con los presupuestos procesales.

TERCERO .- En cuanto al fondo; la sentencia debe ser confirmada; ambas partes fundamentan su pretensión de revisión en base a comisión por el Juzgador de una errónea valoración de la prueba; al respecto se debe recorda que aun cuando algún sector de la doctrina y ciertos pronunciamientos jurisdiccionales aislados (V. gr., la S.T.S., Sala Primera, de 5 de mayo de 1989 ) han pretendido distinguir el sistema de valoración conforme a las reglas de la sana crítica como un tertium genus, a medio camino entre la prueba tasada y la libre valoración, la doctrina jurisprudencial mayoritaria subraya la íntima vinculación entre apreciación libre --o discrecional-- y valoración realizada según las reglas de la sana crítica, y aun su equiparación, en contraste con el sistema de «prueba tasada»:

La apelación a las «reglas de la sana crítica» como criterio rector de la valoración de la prueba por los órganos judiciales no comporta, pues, y pese a que mayoritariamente se sostiene que la testifical es de apreciación libre, la consagración del más irrestricto albedrío ponderativo.

Antes bien, representa una llamada a la utilización obligada de principios y máximas que pese a la amplitud de su noción y a no hallarse tipificadas o delimitadas en precepto alguno que, por lo mismo, pueda aplicarse o infringirse , permiten tanto que el órgano jurisdiccional ante el que se presentan y declaran los testigos pueda contrastar los resultados que han de extraerse de las declaraciones, como que otros órganos puedan ejercer un control sobre la valoración efectuada por aquél.

En punto a precisar qué sea en último término qué realidad subyace al modelo, norma, patrón o referencia de conducta valorativa -«... en efecto aun admitiendo la laxitud del concepto "sana crítica" (especie de standard jurídico o concepto jurídico en blanco o indeterminado) que como módulo valorativo se introduce en determinados preceptos de la LEC, para que así aprecien la prueba testifical los Tribunales, es evidente que, el margen amplio de discrecionalidad enjuiciadora que ese precepto permite a los órganos judiciales se corresponde con la naturaleza no vinculante de la declaración prestada ( SS. de 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986 , entre otras), y que sólo accedería a un reajuste casacional cuando la "apreciación" practicada contrarie esa "sana crítica" que no es sino, en un lenguaje propio del "logos de lo razonable", si del juicio por el órgano de tal prueba se hubiese alcanzado una afirmación o resultado irrazonable, por ello mismo, o contrario a las más elementales directrices de la lógica humana, y, nada de eso, es evidente, ha acontecido en la función de apreciación del tribunal sentenciador ( SS. de 9 de junio , 14 de julio y 5 de octubre de 1988 ) por lo que el motivo ha de decaer...» ( S.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1990; C.D ., 90C167 )- denominado «reglas de la sana crítica», la jurisprudencia ha ofrecido una plural variedad de nociones, aunque en definitiva las vinculan ora a principios lógicos, ora a reglas nacidas de la experiencia.

Así, se han identificado con las «más elementales directrices de la lógica humana» con «normas racionales» ]; con el «sentido común» [con las normas de la lógica elemental o a las reglas comunes de la experiencia humana con el «logos de lo razonable» ]; con el «criterio humano ]; el «razonamiento lógico» con la «lógica plena» con el «criterio lógico» ; o con el «raciocinio humano»

Dicho lo que antecede señalar cuáles con las facultades del Tribunal ad quem y así, en nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos, no como «novum iudicium» sino como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano " ad quem " tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris"), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean de aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la "reformatio in peius", y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ("tantum devolutum quantum appellatum")

Ello no obstante, es ciertamente reiterada la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia al configurar el «factum» de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes (ex pluribus, SSTS, Sala Primera, de 14 de febrero , 7 de marzo y 20 y 24 de abril de 1989 , 1 de julio de 1996 y 15 de abril de 2003 ), constituye una afirmación que no se puede desligar de la perspectiva del órgano que la realiza, y del carácter extraordinario del recurso de casación en el seno del cual se efectúa, en el entendimiento de que nunca podrá adquirir la naturaleza de una tercera instancia -por citar sólo las más recientes, -. Pero ello no significa, pese a lo extendido del errado criterio contrario, que las Audiencias carezcan de esa función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues, ex deffinitione, y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia

Además y para comprender la resolución de la litis se debe reseñar debe reseñar por último y las efectos de comprender la carga probatoria que debe soportar cada parte a los efectos de los hechos que sostiene, igualmente debemos indicar que en relación con la disciplina de la carga de la prueba -«onus probandi»- cumple significar que tiene como finalidad prioritaria e inmediata determinar a cuál de los litigantes ha de perjudicar la falta de prueba de un hecho relevante para la decisión del proceso. Solamente ha de acudirse a ella, pues, cuando por existir afirmaciones sobre hechos que no resulten llanamente admitidas, precisan de la actividad ordenada a formar la convicción del órgano jurisdiccional, y de cuyo resultado ésta no aparezca demostrada.

Otra cosa es que para determinar cuál de los litigantes haya de soportar los efectos desfavorables de la precitada falta sea preciso averiguar a cuál de ellos incumbía la carga poder de ejercicio facultativo cuya inobservancia sólo acarrea consecuencias perjudiciales, sin constituir acto ilícito jurídicamente reprochable ni coercible con sanciones de acreditar el hecho de que se trate.

El fin último de la actividad probatoria es la demostración de las afirmaciones de hecho realizadas por las partes en sus actos alegatorios como fundamento de sus respectivas pretensiones. Desde esta perspectiva, y como regla general, es indiferente cuál de los litigantes logre la justificación de un hecho dado. A esto se refiere el principio denominado de «adquisición procesal» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 22 de marzo de 1983 ; 30 de noviembre de 1993 , según el cual «...el material instructorio valorable se compone de todo lo alegado y probado por las dos partes, de manera que las alegaciones de una parte o las pruebas que practique pueden aprovechar también a la contraria» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 10 de mayo de 1993 .

Como tiene declarado con reiteración el Tribunal Supremo: «... cuando el hecho esté acreditado en autos es irrelevante cuál sea la parte que haya suministrado el material probatorio con tal de que el órgano judicial pueda extraer y valorar el hecho proclamado ( Sentencias 3 de junio de 1935 , 7 de noviembre de 1940 y 30 de junio de 1942 )...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 26 de septiembre de 1991 ; «... si los hechos están suficientemente acreditados en autos, es irrelevante cuál sea la parte que haya suministrado el material de prueba, con tal que el órgano decisor pueda extraer, valorar y concretar el hecho proclamado ( SS. de 10 de marzo de 1981 , 6 de marzo y 30 de noviembre de 1982 , 26 de febrero de 1983 y 26 de septiembre de 1991 )...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 15 de julio de 1992 ; lo relevante es que un «... hecho aparezca suficientemente demostrado, para lo que no viene a ser decisorio si la aportación proviene del actor o del demandado, tomándose para ello cuantos datos obren en el proceso ( sentencias de 2 de febrero de 1952 , 30 de diciembre de 1954 , 23 de septiembre de 1986 , 24 de julio , 28 de noviembre de 1989 y 10 de mayo de 1990 )...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 17 de febrero de 1992 ; «... cuando los hechos declarados responden al material probatorio, directo e indirecto, vertido en las actuaciones, no cabe sino una valoración del mismo, con abstracción de quien de los litigantes lo haya aportado... ( Sentencias de 29 de noviembre de 1950 , 13 de enero y 23 de junio de 1951 ; 9 de abril y 30 de junio de 1954 y 30 de noviembre de 1982 )...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1992 ; «... la doctrina de esta Sala mantiene la tesis de que lo útil procesalmente, es que el Tribunal haya podido formar elementos de juicio que comporten su convicción siendo irrelevante la procedencia subjetiva del instrumental probatorio que haya contribuido a integrar la convicción del juzgador para establecer el "factum" como sustrato del tema litigioso, por lo que el motivo ha de perecer» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 26 de abril de 1993 .

En cambio, es precisamente si no logra quedar acreditado un determinado hecho cuando ha de determinarse a cuál de los litigantes ha de perjudicar su falta. La doctrina del «onus probandi» y los criterios legales establecidos al efecto se ordenan prioritariamente a suministrar al juzgador la regla de juicio que, en tales casos, le permitan resolver el conflicto sometido a su enjuiciamiento, pues de otro modo no podría fallar quebrantando el principio «non liquet» (art. 1 C.C .). Sólo mediata o indirectamente aquellos criterios tienen la virtualidad de orientar la actividad de las partes distribuyendo entre ellos la carga de probar.

CUARTO .- Desde la fundamentación anterior; las conclusiones que extrae el Juzgador en cuanto a las cantidades que deben ser compensadas y las que sostiene no proceden son conclusiones extraidas del conjunto de la prueba; y en concreto, de la verificación de las cantidades por material que la empresa demandada abonó a Euskaltel y que entregó a la actora para utilizar en la obra encargada y que, conforme a la pericial unida a los autos se constata en la facturación qué suministros fueron entregados a la parte actora por la demandada y abonada por esta a Euskaltel; lo que, partiendo de la igual aceptación por la actora del material que utilizó del entregado por Euskaltel, se desprende que hay suministros cuyo valor debe ser compensado por ser crédito de la demandada frente a la parte actora del resultado probatorio; en el resto de las cantidades compensadas y por ser el resultado de la prueba la que ha sido razonada para la fundamentación de las conclusiones establecidas por el Juzgador no habiendo nuevos datos que modifiquen la ponderación válida realizada es igualmente por lo que se ratifica la sentencia en su integridad.

QUINTO .- Desestimados ambos recursos de apelación planteados no procede realizar expresa imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACION del recurso de apelación interpuesto por UTE ACRE COMUNICACIONES S.L., CONSTRUCCIONES LEGASKO S.L, ACRE COMUNICACIONES S.L. y CONSTRUCCIONES LEGASKO S.L.D. y ALMACENES ETXEBARRI S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Bilbao en autos de Procedimiento Ordinario 749/09, con fecha 29 de julio de 2010, DEBEMOS CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS dicha resolución. Todo ello sin expresa imposición de costas y pérdida del depósito constituido.

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que habrá de prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la notificación (artículos 477 y 479 de la LECn ).

También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante la misma Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por alguno de los motivos previstos en el artículo 469 de la LECn que habrá de prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de la sentencia (artículo 470.1 y Disposición Final décimosexta de la LECn).

Firme que sea la presente resolución devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.