Sentencia Civil Nº 185/2012, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 660/2011 de 30 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Atala:1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO: 01.02.2-10/013058

A.p.verb L2 / 660/2011

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia nº 3 (Vitoria) / Gazteizko Lehen Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia

Autos de 1404/2010 (e) ko autoak

Recurrente/Errekurtsogilea: D. Camilo , Dª Gema y Dª Sabina

Procurador / Prokuradorea: D. LUÍS PÉREZ-AVILA PINEDO

Abogado / Abokatua: D. ANDONI ECHEVARRIA ARABAOLAZA

Recurrido / Errekurritua: D. Joaquín

Procurador / Prokuradorea: D. JESÚS CALVO BARRASA

Abogado / Abokatua: D. JOSU SAMANIEGO RUÍZ DE INFANTE

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Iñigo Madaria Azcoitia, Presidente, D. Iñigo Elizburu Aguirre y D. Edmundo Rodríguez Achútegui, Magistrados, ha dictado el día treinta de marzo de dos mil doce

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 185/12

El recurso de apelación civil Rollo de Sala nº 660/2011, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vitoria-Gasteiz, derivado de los Autos de Juicio Verbal nº 1404/2010, ha sido promovido por D. Camilo , Dª Gema y Dª Sabina , representados por el Procurador de los Tribunales D. LUÍS PÉREZ-AVILA PINEDO, asistido del letrado D. ANDONI ECHEVARRIA ARABAOLAZA, frente a la sentencia dictada el 29 de junio de 2011 . Es parte apelada la D. Joaquín , representado por el Procurador de los Tribunales D. JESÚS CALVO BARRASA, asistido del letrado D. JOSU SAMANIEGO RUÍZ DE INFANTE. Actúa como ponente el Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Vitoria-Gasteiz se dictó en juicio verbal 1404/2010 sentencia el 29 de junio de 2011 cuya parte dispositiva dice:

' 1º. Se acuerda estimar íntegramente la demanda presentada por el Procurador D. Jesús Calvo Barrasa en nombre y representación de D. Joaquín contra D. Camilo , D. ª Sabina y D. ª Gema , declarando la inexistencia de servidumbre de paso alguna sobre la finca nº NUM000 , condenando a los demandados a que dejen de pasar sobre la finca mencionada, con expresa condena al pago de las costas procesales a la parte demandada.

2º. Se acuerda desestimar íntegramente la demanda reconvencional presentada por el Procurador D. Luis Pérez Avila en nombre y representación de D. Camilo , D. ª Gema y D. ª Sabina , contra D. Joaquín , con expresa condena al pago de las costas a la parte demandante reconvencional '

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Camilo , Dª Gema y Dª Sabina , alegando:

1.- Incongruencia omisiva, puesto que la sentencia no había resuelto varias cuestiones alegadas por las partes, en particular falta de legitimación pasiva de dos de los demandados, al no ser éstos titulares de finca colindante a la del actor en la instancia, ausencia de motivación de la desestimada falta de legitimación activa, y no resolución de la acción confesoria que se suscitó en la reconvención con carácter subsidiario.

2.- Modificación sustancial de la demanda durante la instancia, que el juzgado tolera por permitir que el actor ejercite inicialmente una acción negatoria de servidumbre contra D. Camilo , cuya finca entiende tenía entrada por el camino de la ermita en lugar de a través de la finca del demandante, extendiendo después la pretensión a sus hijas alegando que las propiedades de éstas tienen salida a camino público.

3.- Falta de legitimación pasiva de D. Camilo y su hija Sabina , titulares de fincas distintas de aquélla que colinda con el apelado.

4.- Incorrecta valoración de la prueba que determina la desestimación de la excepción de falta de legitimación activa, por no considerar demostrado que la zona de paso discutida sea propiedad de la otra parte.

5.- Incorrecta valoración de la prueba que considera las fincas rústica en lugar de urbanas, calificación que la sentencia obtiene de una incorrecta ponderación de los elementos probatorios de los que dispone.

6.- Incorrecta valoración de la prueba de la sentencia de instancia cuando concluye que se está invadiendo la propiedad de la otra parte al utilizar el paso, propiedad que no está gravada con servidumbre y que determina la estimación de la acción.

TERCERO.- El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 28 de septiembre de 2011, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de D. Joaquín escrito de oposición al recurso presentado de contrario, elevándose posteriormente los autos a esta Audiencia Provincial.

CUARTO.-Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 29 de noviembre se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui.

QUINTO.- En providencia de 6 de febrero de 2012 se acordó citar para deliberación, votación y fallo el día 28.

SEXTO.- En la tramitación de este rollo se han observado las prevenciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre los términos del litigio

Frente a la sentencia que declara la inexistencia de servidumbre a favor de la finca de los apelantes, por no constar en el título del apelado, y que al tiempo desestima la reconvención que pretendía el reconocimiento de tal derecho, se alzan los propietarios que venían usando el paso para acceder con sus vehículos a las respectivas propiedades, pues entienden que hay justificación para utilizar esa forma de acceso que no proviene de la simple tolerancia del colindante. La resolución apelada concluye, tras desestimar excepciones de fondo y prescripción, que no puede aplicarse el art. 564 del Código Civil (CCv), pues las fincas de los demandados ya tienen salida a camino público, aunque el desnivel sea tan elevado que impide en la actualidad el acceso de vehículos de motor.

SEGUNDO.- Sobre la incongruencia omisiva

El primer reproche de los apelantes a la sentencia es la denuncia de incongruencia omisiva, por no haberse resuelto la alegación de falta de legitimación pasiva de dos de los demandados, al no ser éstos titulares de finca colindante a la del actor en la instancia, ahora apelado. Añade que la desestimación de la falta de legitimación activa del fundamento jurídico segundo se hace sin motivación, que no se hace referencia a la modificación sustancial de la demanda en que dice incurre el actor en la instancia, y que tampoco se resuelve la acción confesoria que se suscitó en la reconvención con carácter subsidiario.

La parte, sin embargo, no solicitó el correspondiente complemento de la sentencia, como viene señalando la jurisprudencia del Tribunal que es preciso verificar ( STS 29 noviembre 2011, ROJ 7975/2011 , 14 marzo 2012, ROJ 1593/2012 ). Por lo tanto su petición se verá desestimada sin perjuicio de analizar cuantas razones expone en su escrito de formalización el recurso de apelación.

TERCERO.- Sobre la modificación sustancial de la demanda

A continuación reprocha la apelante que en la instancia se produjo, tolerándose por el juzgado, una prohibida modificación de la demanda. Sostiene que el actor ejercita inicialmente una acción negatoria de servidumbre contra D. Camilo , cuya finca entiende tenía entrada por el camino de la ermita en lugar de a través de la finca del demandante, extendiendo después la pretensión a sus hijas alegando que las propiedades de éstas tienen salida a camino público, lo que considera vulnera los arts. 400 y 412 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil (LEC).

Ninguno de tales preceptos se ha vulnerado, puesto que la pretensión inicial no se troca por otra, ya que es consecuencia de la defensa opuesta por los apelantes, que en la vista opusieron una titularidad diferente, lo que motivó la extensión de la demanda a sus hijas. No puede vulnerarse el art. 400 LEC si la pretensión se dirige contra demandados distintos, ni la mutatio libellidel art. 412 LEC , puesto que el objeto de la acción negatoria de servidumbre no se cambia, con independencia de que se formularan alegaciones complementarias que el art. 412.2 LEC considera admisibles.

CUARTO.- Sobre la falta de legitimación pasiva de dos demandados

En el mismo motivo esgrime la recurrente falta de legitimación pasiva de D. Camilo y de su hija Sabina , por no ser colindantes sus fincas con la del apelado. La alegación tiene que ser desestimada, puesto que la utilización del paso por vehículos se hace a través de la finca del demandado, como se admite en la reconvención, en lugar de por el camino de la ermita, aunque sea a través de la finca de la otra demandada, que efectivamente colinda con el predio de la otra parte.

El paso que se pretende en la reconvención se reclama para todas las fincas citadas, aunque no haya diferencias entre los codemandados. La tolerancia o derechos que haya entre ellos, que no es objeto de litigio, no excluye el uso de la entrada por la finca de la otra parte, de modo que resulta irrelevante que colinden o no, porque atraviesan ésta y la de la otra codemandada, razones que determinan la desestimación de este motivo del recurso.

QUINTO.- Sobre la valoración de la prueba respecto a la legitimación activa

Dice la recurrente que la prueba se ha valorado incorrectamente en lo que atañe a la titularidad de la finca NUM000 , que atribuye a la apelada sin justificación. No se comparte esa tesis puesto que los datos catastrales la proclaman, igual que el título que esgrime. El mojón que se cita o los títulos propios, señalando que se linda con 'zona urbana', no impiden apreciar la titularidad de la finca discutida como del apelado. Cuestión distinta será hasta donde alcanza ésta.

Aunque sea usual que haya estas discrepancias, no puede negarse que el título se refiere al lugar por donde pasan los vehículos de los recurrentes, que el catastro así lo proclama, que el mojón puede tener varias significaciones pero no impide constatar una titularidad, y que la expresión 'zona urbana' es equívoca y no tiene que significar camino, pues seguramente si el lindero hubiera sido a una vía así lo hubiera expresado.

En definitiva, no hay duda sobre la legitimación activa del apelado que se pretende dueño de la finca NUM000 , lo que no significa que aquélla alcance a la zona de paso controvertida, que es la cuestión de fondo nuclear del litigio entre los vecinos.

SEXTO.- Sobre la calificación urbana de las fincas

A continuación la recurrente discute la afirmación de la sentencia de que la finca de Dª Gema sea rústica, y no urbana. De tal consideración deduce la sentencia que de haber paso sería solo el preciso para las tareas agrícolas, y que por lo tanto, tendría duración discontinua. Entiende que esta errónea consideración influye en la decisión ulterior, porque para que una finca pueda considerarse urbana es preciso que tenga acceso rodado según la legislación que cita.

Aunque en realidad nos encontramos ante un obiter dicta, que no constituye la esencia del argumento judicial desestimatorio, en la reconvención que se formula y en el propio recurso se habla de la adquisición de 2 eras y 4 pajares, cuya naturaleza es discutible, ya que el mismo demandante en la instancia describía las fincas de los hoy recurrentes como urbanas en el hecho segundo de su demanda. En todo caso en el título que presentan los recurrentes al contestar a la demanda (nº 1 de la contestación, folios 239 y ss) se habla de eras y pajares, de modo que es irrelevante, a efectos de determinar si existe o no paso, la calificación urbanística de las fincas.

SÉPTIMO.- Sobre la existencia del paso

Despejada la profusión de argumentos utilizados con carácter previo, es preciso entrar en la cuestión nuclear del recurso, que es la existencia del paso pretendido, que negaba la apelada al presentar la demanda y que fue acogida en la sentencia. La demanda revela que se venía haciendo uso del paso controvertido desde hacía tiempo, lo que determina al Sr. Joaquín a interponer la negatoria de servidumbre, asegurando que la finca NUM000 alcanzaba al paso utilizado por los demandados. La sentencia lo niega, recordando con razón que conforme al art. 348 CCv es derecho que no padece más límites que los que dispone la ley, aunque ha de atender la función social que proclama la Constitución , las exigencias que derivan de las relaciones de vecindad y la eventual existencia de servidumbres, reguladas en los arts. 530 y ss del citado Código .

Al respecto debe partirse de una consideración inicial: el demandante no describe en su demanda hasta donde alcanza la finca NUM000 , remitiéndose a su título. Pese a que niega la existencia de la servidumbre de paso, omite en su pretensión exponer hasta donde considera alcanza su propiedad, limitándose a asegurar que la zona de paso es suya y los demandados tienen acceso a sus fincas por camino público, el de la Ermita. Esa forma de proponer la negatoria de servidumbre genera notable confusión, porque pretende hacer indiscutible el presupuesto de la acción, la titularidad sobre el paso, obligando a los demandados a acreditar las razones por las que prefieren acceder a sus fincas por el controvertido lugar en lugar de por el camino público.

Sin embargo no puede considerarse extraordinario que una finca pueda tener varios accesos. Como es obvio que la actual situación física evidencia un desnivel importante, y como el apelado admite que la otra parte usa el paso litigioso para entrar con sus vehículos, habrá que atender a que el título de éste no proclama que el lindero llegue hasta el lugar que dice el catastro que llega. En el catastro la calle de la Ermita tiene un ramal, y éste debe llegar a algún lugar. Sin duda lo hace a la finca NUM000 , pero desde luego parece que también lo hacía a la finca NUM001 puesto que incluso el demandante aporta fotografías (doc. nº 6 demanda, folios 17 y ss), donde claramente se aprecia que ha abierto una puerta a tal camino, exactamente junto a los apelados, que también tienen idéntico acceso.

Estos datos se corroboran con el resto de la prueba. Todos los testigos que declararon admiten que la zona era utilizada por todo el mundo, incluso por carros y rebaños. Además los pajares no tienen los huecos de entrada abiertos hacia el camino de la Ermita, sino con otra orientación compatible con el acceso por la zona controvertida. Las fotografías aportadas describen una situación parecida, en la que el acceso a las fincas se podía realizar por esta zona litigiosa. La parte apelada entiende que era una especie de 'atajo-senda', argumento que se desmiente con el reconocimiento que supone colocar una puerta de acceso a su propia finca respetando esa zona transitable. Si era suya, no había razón para cerrar respetándola.

Se discute por los litigantes si el camino era público o privado, lo que resulta irrelevante dados los términos en que se ha planteado el litigio. El actor afirma que la zona de paso es de su propiedad, y ejercita una acción negatoria de servidumbre contra los particulares que entiende usan indebidamente su propiedad. Por lo tanto, al objeto de la acción principal (sobre la reconvencional luego se volverá), la calificación pública o privada del camino no resulta necesaria, porque si efectivamente se atraviesa la propiedad ajena sin título no habría paso.

Lo que sucede es que no consta que la propiedad de la apelada alcance hasta donde dice. El título no recoge que ocupe esa zona de paso, todos los testigos -de ambas partes- dicen que siempre se ha atravesado por el lugar, las fotografías evidencian que había acceso, éste se ha mantenido a lo largo de los años, quien ejercita la acción coloca su puerta de acceso respetándolo y todo ese conjunto de datos permite concluir, en definitiva, que no puede ampararse la pretensión del apelado, lo que significa acoger la tesis de la recurrente respecto a la procedencia de la desestimación de la demanda, que por las dudas de hecho y derecho expresado se producirá sin costas como permite el art. 394.1 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil (LEC).

OCTAVO.- Sobre la reconvención

Sostiene el apelante que su reconvención debiera haberse estimado, admitiendo la acción que se ejercitó o, subsidiariamente, la prescripción adquisitiva de paso sobre la finca de la otra parte. Su tesis es que todas las fincas proceden del mismo causante, D. Romulo , que permitió el paso a los pajares a través de las fincas como evidencian las fotografías de los años 1.933, 1.957 y 1.968 aportadas en los autos.

Y ciertamente parece que tal coincidencia, que revelan los respectivos títulos aportados por las partes (docs. nº 1 y ss de la reconvención, folios 259 y ss de los autos), justificaría por sí sola el derecho de acceso por destino de padre de familia, como dispone el art. 541 CCv, puesto que el camino que había para acceder a todas las fincas luego segregadas se mantuvo, no se hizo desaparecer cuando se transmitieron a personas diferentes y pervive en la actualidad. Si el propietario común de las fincas, que pasaba por ellas para poder acceder a la era y los pajares, no ha hecho desaparecer el signo distintivo, el camino hoy litigioso, hay justificación para el paso pretendido por destino del padre de familia.

No es posible amparar, por tanto, el cierre que unilateralmente se ha realizado por la parte apelada, que perturba el paso que se había dispuesto por el propietario inicial, que se había respetado posteriormente cuando se realiza el primer cierre, y que tras la reforma de la finca, y los trámites de modificación del catastro, se ha producido sin justificación por la parte apelada, lo que justifica la estimación del motivo y de la petición principal de la reconvención, condenando al abono de éstas a la parte reconvenida conforme al art. 394 LEC .

NOVENO.- Depósito para recurrir

De conformidad con lo dispuesto en la D.A. 15ª.8 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), procede decretar la devolución al apelante del depósito consignado para recurrir.

DÉCIMO.- Costas

Conforme al art. 398.2 LEC no se hará condena de las costas del recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.- ESTIMARel recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales D. LUÍS PÉREZ-AVILA PINEDO, en nombre y representación de D. Camilo , Dª Gema y Dª Sabina , frente a la sentencia de 29 de junio de 2011 dictada en los autos de juicio verbal nº 1404/2010 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Vitoria-Gasteiz .

2 .- REVOCARla mencionada sentencia, y en su lugar:

desestimar la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. JESÚS CALVO BARRASA, en nombre y representación de D. Joaquín , frente a D. Camilo , Dª Gema y Dª Sabina , sin imposición de costas a las partes.

Estimar la reconvención formulada por el Procurador de los Tribunales D. LUÍS PÉREZ-AVILA PINEDO, en nombre y representación de D. Camilo , Dª Gema y Dª Sabina , frente a D. Joaquín , condenando a este último a abstenerse de realizar actos perturbatorios del paso que los primeros vienen utilizando desde hace años por el camino que desde el denominado camino d a la ermita lleva a sus propietarios (fincas catastrales NUM001 y ss), condenándole a retirar o anular la puerta metálica negra colocado a modo de barrera cruzando el mencionado camino que obstaculiza tal paso, y las costas de la reconvención.

3.- DECRETARla devolución al apelante del depósito consignado para recurrir.

4 .- NO HACERcondena en costas del recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACION: Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional así como recurso extraordinario por infracción procesal caso de caber el anterior, por escrito, en el caso de ambos en uno mismo, ante esta Audiencia Provincial y dentro del plazo de veinte días desde el día siguiente a la notificación de aquella, correspondiendo su conocimiento a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( art. 479 LEC ).

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial doy fe.