Sentencia Civil Nº 185/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 145/2012 de 09 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00185/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 145/2012

NÚMERO 185

En OVIEDO, a nueve de Mayo de dos mil doce, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y Don José Antonio Soto Jove Fernández, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 145/2012, en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 427/2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número uno de los de Avilés, promovido por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE PIEDRAS BLANCAS , demandante en primera instancia, contra RESIDENCIAL SAN CRISTÓBAL, S.L., codemandada en primera instancia y también apelante, y D. Enrique , codemandado en primera instancia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Francisco Tuero Aller.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número uno de los de Avilés se dictó Sentencia con fecha dieciséis de Diciembre de dos mil once , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sr. López González, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DE LA DIRECCION000 , NUM000 , DE PIEDRAS BLANCAS, sobre responsabilidad por vicios de la construcción, frente a la entidad RESIDENCIAL SAN CRISTÓBAL, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales, Sra. Carús Fernández, y contra DON Enrique , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Fernández-Mijares Sánchez, y, ESTIMANDO la Excepción de Prescripción invocada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Fernández-Mijares Sánchez, en nombre y representación de DON Enrique , DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad RESIDENCIAL SAN CRISTÓBAL, S.L. a ejecutar a su costa las obras de reparación, de las deficiencias existentes en el solado de la zona de soportales cubiertos y descubiertos de la planta baja del inmueble propiedad de la actora, que causan las filtraciones y humedades en la planta sótano del mismo, así como de los daños causados en el sótano (trasteros, plazas de garaje y zonas comunes) por estas humedades y filtraciones, procedentes de los citados soportales, en la concreta forma descrita en el informe pericial elaborado por el Arquitecto Sr. Arsenio , que se acompaña con el escrito de demanda, ABSOLVIENDO al codemandado, D. Enrique , de las peticiones deducidas en su contra en el suplico de la demanda.- Las costas procesales ocasionadas se imponen a la entidad codemandada, Residencial San Cristóbal, S.L., a excepción de las ocasionadas al codemandados, Don. Enrique , que habrán de ser abonadas por la parte actora.".-

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpusieron por la parte demandante y por la codemandada, Residencial San Cristóbal, S.L., sendos recursos de apelación, de los cuales se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanciaron los recursos, señalándose para deliberación y fallo el día dos de Mayo de dos mil doce.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estimó la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios del edificio señalado con el nº NUM000 de la DIRECCION000 , de Piedras Blancas, en tanto se dirigía frente a la Compañía Promotora del inmueble, "Residencial San Cristóbal, S.L.", a la que condenó a reparar determinadas deficiencias. La desestimó, por el contrario, en cuanto interesaba la condena de quien había intervenido como arquitecto técnico o aparejador, D. Enrique , acogiendo la excepción de prescripción que había opuesto. La Comunidad y la promotora interpusieron sendos recursos de apelación: la primera a fin de discutir dicha excepción y la segunda para interesar su absolución, reproduciendo la excepción de cosa juzgada que ya había invocado en la primera fase del proceso.

SEGUNDO.- La alegación de cosa juzgada la funda la promotora en que ya anteriormente, en enero de 2006, la Comunidad había interpuesto otro proceso frente a ella con la misma finalidad de obtener la reparación de los defectos constructivos que presentaba el edificio, y en aquellas fechas ya se había detectado la deficiencia que constituye el objeto de este proceso, referida a humedades y filtraciones en la planta de sótano, destinada a garajes y trasteros. De ahí que interese la aplicación del art. 400.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en tanto prevé que "a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste". Se trata, en definitiva, de evitar la reiteración de procesos, tanto por motivos de economía procesal como de seguridad jurídica, cuando en el primero de ellos pudieron hacerse valer y enjuiciarse la totalidad de las cuestiones referidas a idéntica pretensión, tal y como la jurisprudencia ya había venido preconizando antes de la inclusión del citado precepto.

Según pusieron de relieve las dos pruebas periciales practicadas en este juicio, una a instancia de la Comunidad y otra del aparejador, las humedades en cuestión están generalizadas en esa planta de sótano, con aparición en distintos puntos en prácticamente su totalidad, provocando goteras, desprendimientos de pinturas, descomposición de morteros y grandes charcos de agua en el suelo. Su origen se debe bien a la falta de impermeabilización, bien a haberse ésta ejecutado deficientemente. Pues bien, éste defecto no resulta acreditado que ya hubiera aparecido en el mes de enero del año 2006, cuando se inició el anterior proceso. La primera referencia que hay del mismo es en un informe ampliatorio llevado a cabo por el perito Sr. Ildefonso a instancias de la Comunidad, de septiembre de ese mismo año pero referido a una visita efectuada el 15 de marzo, también del 2006, donde se hace una breve alusión a la aparición en los paramentos horizontales del garaje de varias humedades, que achaca a fallos de la impermeabilización. Ahora bien, esta deficiencia no se incluía en el anterior informe efectuado por el mismo perito en mayo de 2005, que fue el que sirvió de soporte a la primera demanda, con lo que todo apunta a que su aparición fue progresiva y posterior a ese momento, sin que exista dato alguno que permita situarla temporalmente antes de la fecha en la que se inició aquel proceso.

Las alegaciones de la defensa de la promotora en el escrito de contestación, pretendiendo identificar este defecto con la humedad en paramento vertical de la escalera de bajada a sótano, que sí aparece reflejada en el informe de mayo de 2005, no son de recibo pues claramente resulta de este dictamen que ésta era una humedad puntual "producida por un agujero que se colocó en el lateral de la escalera de subida a los pisos", para cuya subsanación proponía, bien desaguar el agujero de otra forma, bien suprimirlo. Es decir, que ninguna relación tiene con lo que es objeto de este proceso. Esta era la misma humedad que recogía el perito designado por la propia promotora en aquel proceso, Sr. Couselo; con idéntica causa y para la que proponía similar solución. Las manifestaciones que este último perito realizó en el acto del juicio acerca de que cuando hizo aquel informe, en abril de 2006, tras visitar el inmueble en febrero y marzo del mismo año, ya existían las humedades cuya reparación ahora se reclama, tampoco merecen acogida desde el momento que dicho perito no las recogió en aquel informe pese a que su finalidad, según decía en el encabezamiento, era el de "determinar y valorar las patologías existentes en el edificio", y no sólo, como ahora dice, contestar al otro informe, razón por la cual, de existir entonces, debería haberlas incluido allí de acuerdo con el deber de veracidad y objetividad que a los peritos impone el art. 335.2 L.E.C .

En definitiva, tratándose de un vicio constructivo que sólo se manifiesta después de establecerse el primer proceso, en el que nada se solicitaba respecto al mismo, no puede incluirse en el ámbito del art. 400.2 a los efectos de extensión de la cosa juzgada, debiendo ratificarse en este punto la sentencia de instancia.

TERCERO.- Entrando así en el análisis de la otra excepción controvertida, la de prescripción, ya se ha anticipado que las humedades y filtraciones litigiosas fueron de aparición progresiva, extendiéndose paulatinamente, explicando el perito Sr. Arsenio en el acto del juicio como el transcurso del tiempo fue facilitando la entrada de agua y el levantamiento de la capa impermeabilizante en los lugares donde pudiera existir, provocando nuevas filtraciones. Es decir, no se está ante una lesión que permanece en el tiempo, o incluso se agrava o extiende, derivada de un solo acto o causa que pueda precisarse en un momento dado, aunque luego persista (los denominados daños permanentes), sino ante un origen dinámico, vivo, que progresa tanto en su manifestación exterior como en la propia causa que origina el daño, lo que ha de merecer la calificación de daños continuados, en los que el término de prescripción no se inicia hasta que se produce el definitivo resultado cuando no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie proseguida ( sentencias del T.S., entre otras, de 16 de diciembre de 1987 , 25 de junio de 1990 , 15 de marzo de 1993 , 20 de julio de 2001 , 5 de junio de 2003 , 13 de marzo de 2007 , 20 de noviembre de 2007 , 28 de octubre de 2009 , 14 de julio de 2010 y 30 de noviembre de 2011 ).

Aun cuando actualmente sí cabría entenderse que el definitivo resultado dañoso ha sido alcanzado, no existe posibilidad ni de fraccionar la progresión lesiva en etapas diferenciadas ni de situar en el tiempo con un mínimo de precisión cuando se llegó a esa fase final en la producción de las filtraciones, que persisten de modo generalizado. Y es sabido que las indeterminaciones o dudas sobre el día inicial en el que da comienzo el cómputo del plazo de prescripción no se resuelven nunca en contra de la parte a cuyo favor juega el derecho reclamado, sino en perjuicio de aquél que alega su extinción, escudándose en la extemporaneidad de la pretensión contraria, que es a quien incumbe su prueba ( sentencias de 10 de marzo de 1990 , 7 de marzo de 1994 , 25 de abril de 2000 , 5 de marzo de 2003 y 27 de mayo del mismo año , entre otras varias), pues, como es doctrina consolidada la prescripción, al no fundarse en razones de justicia intrínseca y configurarse como limitación del ejercicio tardío los derechos en beneficio de la seguridad jurídica, merece un tratamiento restrictivo y cauteloso y su aplicación por los Tribunales no debe ser rigurosa.

Estas consideraciones han de traducirse en la desestimación también de la excepción de prescripción, acogiendo en este sentido la tesis de la comunidad demandante, y ello sin necesidad de entrar en el análisis del otro argumento propuesto por dicha recurrente acerca de la eficacia de los actos interruptivos entre los deudores solidarios, prevista en el art. 1974 del Código Civil , en relación con la solidaridad que el art. 17.3 de la Ley de ordenación de la edificación establece entre los partícipes en el proceso constructivo, en todo caso respecto del promotor y en determinados casos con relación a los demás, que tiene incidencia directa en la línea jurisprudencial iniciada en las sentencias de 14 de marzo y 15 de junio de 2003 , que diferenció entre solidaridad impropio y la derivada de norma legal o pacto convencional a los efectos de la aplicación del citado art. 1974.

CUARTO.- Es clara, por lo demás, la responsabilidad de ambos demandados. La de la promotora, pues responde en todo caso como se acaba de decir, y la del aparejador pues, bien se haya omitido la lámina impermeabilizante en todo o en parte, bien se haya ejecutado defectuosamente, se está ante un incumplimiento de las obligaciones que le competen, como son las de dirigir la ejecución material de la obra comprobando que se haga correctamente con arreglo al proyecto y a las instrucciones del director de obra ( art. 13.2.c de la Ley de ordenación de la edificación ), sin que pueda escudarse en un hipotético carácter puntual del defecto si es que la lámina se hubiera colocado, pues es este uno de los aspectos relevantes de la obra, al menos en zonas de climatología como la que es propia de esta región, que, precisamente, por no llevarse a cabo debidamente, provoca frecuentes problemas, y que por ello, requiere de un especial cuidado y atención por parte de dicho profesional al controlar y dirigir su puesta en obra.

Otras alegaciones defensivas realizadas por la promotora, como el que lo daños se habrían debido a la actuación de los propietarios de los locales comerciales al realizar obras de adecuación para sus negocios, además de resultar contradictoria con el hecho, reconocido en el dictamen elaborado a instancias del codemandado, de que esos locales se encuentran sin actividad (vid.f.286), se realizan por vez primera en esta fase de apelación, vulnerando el ámbito que para este recurso establece el art. 456 L.E.C . y propiciando la inobservancia del principio fundamental de defensa del art. 24 CE , al carecer ya la otra parte de los trámites precisos de alegación y prueba para contrarrestar esa novedosa afirmación.

Finalmente debe advertirse que ambos peritos estuvieron conformes en la forma de reparación del problema litigioso, con la única salvedad de que el designado por la actora incluye también, como no podía ser menos, no sólo la subsanación de la causa del daño sino también la completa y total reparación de los quebrantos producidos en los trasteros, plazas de garaje y zonas comunes del sótano por esas humedades y filtraciones, sólo abordada parcialmente por el perito llamado por el arquitecto técnico. De ahí que habiéndose solicitado y estimado una condena de hacer, de ejecutar las obras de reparación, resulten ahora irrelevantes las diferencias que arrojan dichas periciales respecto a su cuantificación.

QUINTO.- Al estimarse el recurso de la Comunidad de propietarios y desestimarse el de la promotora no procede hacer expresa imposición de las costas causadas por el primero, siendo de cargo de la segunda las generadas por el suyo. Debiendo asimismo condenarse al demandado, D. Enrique , al pago de las costas de primera instancia, junto a la promotora, al estimarse también frente a él la demanda ( arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad propietarios del edificio nº NUM000 de la DIRECCION000 , de Piedras Blancas, y desestimar el planteado por la Compañía "Residencial San Cristóbal, S.L.", ambos frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Avilés en autos de juicio ordinario seguidos con el nº 427/11, la que revocamos en parte, en el sentido de estimar la demanda interpuesta por dicha comunidad de propietarios también frente a D. Enrique , previa desestimación de la excepción de prescripción que había opuesto, a quien condenamos solidariamente con la otra demandada en los mismos términos que respecto de ésta se establecen en la sentencia apelada, con imposición al mismo de las costas causadas en primera instancia.

Confirmamos sus restantes pronunciamientos, imponiendo a "Residencial San Cristóbal, S.L." las costas generadas por su recurso y no haciendo expresa declaración de las causadas por la Comunidad.

Devuélvase a la Comunidad de propietarios el depósito constituido para recurrir y dese el destino legal al realizado por la otra apelante.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Español de Crédito 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.