Sentencia Civil Nº 185/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2020/2012 de 29 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:2ª/2.

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.04.2-10/000575

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 2020/2012 - M

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Eibar / Eibarko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 342/2010 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Pedro Jesús

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA CRISTINA GABILONDO LAPEYRA

Abogado/a / Abokatua: AITOR DELGADO ARGINTZONA

Recurrido/a / Errekurritua: Miriam , HEREDEROS DE Sonsoles y Alejandra

Procurador/a / Prokuradorea: LUIS ECHANIZ AIZPURU, JOSEFA LLORENTE LOPEZ y LUIS ECHANIZ AIZPURU

Abogado/a/ Abokatua: AITOR ARRIOLA ANSOLA

SENTENCIA Nº 185/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

D/Dña. MARIA TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

D/Dña. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a veintinueve de mayo de dos mil doce.

La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 342/2010, seguidos en el UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de EIBAR (GIPUZKOA) a instancia de Pedro Jesús apelante - demandante , representado por el Procurador Sr./Sra. MARIA CRISTINA GABILONDO LAPEYRA y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. AITOR DELGADO ARGINTZONA contra D./Dña. Miriam , HEREDEROS DE Sonsoles y Alejandra apelados - demandados, representados por el/la Procurador/a Sr./Sra. LUIS ECHANIZ AIZPURU, JOSEFA LLORENTE LOPEZ y LUIS ECHANIZ AIZPURU y defendidos por el/la Letrado/a Sr./Sra. AITOR LACA MUÑOZ, J.JOSE UNDA LAUCIRICA, AITOR ARRIOLA ANSOLA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 26 de julio de 2011 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El 26 de julio de 2011 el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Eibar, dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo:

'CON ESTIMACIÓN DE LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA DE LA ACCIÓN REAL NEGATORIA DE SERVIDUMBRE DE LUCES Y VISTAS OPUESTA POR LA PARTE DEMANDADA, SE DESESTIMA TOTALMENTE LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora Sra. Gabilondo, en nombre y representación de D. Pedro Jesús .

Las costas se imponen a la parte actora.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 17 abril de 2012.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.

CUARTO .- Ha sido la Ponente en esta instancia la Ilma.Sra. Magistrada. Dña MARIA TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante D. Pedro Jesús , recurre en esta alzada la sentencia dictada por el Juzgado de Instancia que estima en parte la excepción de prescripción extintiva de la acción real negatoria de servidumbre de luces y vistas, opuesta por los demandados, y desestima íntegramente la pretensión del apelante a quien impone las costas causadas en la instancia.

Para centrar el debate en esta instancia conviene recordar que el actor ejercitó en su demanda la declaración de inexistencia de un derecho real de servidumbre que le obligue a soportar la perturbación ilegítima que comportan los huecos abiertos y voladizos construidos en las fachadas de los demandados colindantes al solar de su exclusiva propiedad. Solicitó el cierre de los huecos y la eliminación de los voladizos y en caso de no cumplirse, la realización de las correspondientes obras a costa de los demandados.

Los demandados opusieron la excepción de prescripción adquisitiva de la servidumbre de luces y vistas, y la prescripción extintiva de la acción negatoria de servidumbre, acto obstativo, y prescripción immemorial.

Analizadas dichas excepciones en la sentencia, la juzgadora llega a las siguientes conclusiones :

* La servidumbre de luces y vistas tiene un carácter negativo cuando los huecos están abiertos en pared propia del dominante, y el cómputo del plazo para su prescripción adquisitiva comienza a partir del día en que el dueño del predio sirviente realice un acto formal prohibitorio, que en este caso no se produjo hasta que el actor solicitó en Diligencias Preliminares la exhibición del título que acreditase el derecho de los demandados a la apertura de los huecos. Dicha excepción es desestimada.

* En cuanto a la excepción de prescripción extintiva del derecho del actor, señala la juzgadora que estamos ante una acción negatoria de servidumbre que debe ejercitarse en el plazo de los treinta años siguientes al momento en que se abrieron los huecos o ventanas. De la valoración de la prueba practicada extrae las siguientes conclusiones :

- que una de las ventanas del NUM000 piso de la C/ DIRECCION000 NUM001 , la ventana del NUM002 y la ventana del piso NUM003 de la C/ DIRECCION000 NUM004 , se abrieron cuando se construyeron los edificios que accedieron al Registro de la Propiedad en el año 1887, o en todo caso hace mas de treinta años, por lo que la acción negatoria ejercitada por el actor habría prescrito.

- y que respecto a otros huecos cuya apertura se produjo en los últimos treinta años, la juzgadora considera que el ejercicio de la acción negatoria no reporta beneficio alguno al demandante pero perjudica a los demandados, por lo que tal ejercicio es abusivo y debe rechazarse.

Frente a dichos pronunciamientos el apelante alega los siguientes motivos de recurso :

- La inclusión del documento acreditativo de la legitimación de la demandada Dª Begoña en condición de heredera de Dª Sonsoles , es extemporánea, porque dicho documento no se aportó hasta el acto de juicio con la consecuente indefensión para el actor.

- Se ha producido una incongruencia omisiva al no resolverse sobre la acción reivindicatoria ejercitada contra los herederos de Dª Sonsoles respecto al voladizo que invade el vuelo de la propiedad del actor.

- La parte demandada ha alegado la excepción de prescripción adquisitiva respecto del balcón y voladizos existentes en DIRECCION000 Nº NUM004 , pero no lo ha hecho por vía reconvencional tal y como procedía, puesto que dicha excepción no constituye un hecho extintivo que tienda a dejar sin efecto la pretensión actora, sino que supone otra pretensión formulada de contrario.

- La demandada no ha acreditado, en relación con la prescripción extintiva de la accion reivindicatoria ejercitada por el actor, el momento en que se construyeron el balcón, el voladizo y el saliente de la C/ DIRECCION000 Nº NUM004 .

- El codemandado D. Vidal fue declarado en rebeldía y por lo tanto no se ha probado el momento en que fueron abiertas las ventanas de su vivienda sobre la finca del actor, sin que la juzgadora se haya pronunciado sobre dicho extremo.

- La sentencia incurre en una clara inaplicación de la norma que establece que en la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas ejercitada por el actor, se invierte la carga de la prueba por lo que a la parte demandada correspondía acreditar el momento en que se abrieron la totalidad de las ventanas o al menos probar que se abrieron hace mas de treinta años. Lo que ha quedado probado es que las cuatro ventanas del ático de la C/ DIRECCION000 Nº NUM004 se abrieron en el año 1982 sin consentimiento para ello ; y que en el mismo edificio se construyeron salientes sobre la finca del actor después del año 1980.

Respecto al edificio del Nº NUM001 , se ha probado que las dos ventanas de la parte izquierda de los pisos NUM002 y NUM000 son de nueva apertura realizada en los años 1995 y 2001. En cuanto a la apertura de las ventanas en la parte derecha de dichos pisos, la prueba practicada demuestra que la intervención en las ventanas no fue para su sustitución, sino que fueron abiertos nuevos huecos. Y ninguna prueba se ha practicado en referencia a las ventanas del bajo del Sr. Vidal .

- La sentencia incurre en una contradicción puesto que permite al actor levantar un muro que tape dichas ventanas, al no admitir la prescripción adquisitiva hasta transcurridos veinte años desde el acto obstativo, y sin embargo no ordena el cierre de dichas ventanas por entender que ningún perjuicio ocasionan al actor. Dicho perjuicio existe porque perturba el desarrollo del negocio del recurrente y le impide disfrutar de la intimidad de su patio. El abuso de derecho debe imputarse a la parte contraria, pero no puede imputarse al actor ni tenerse en cuenta para fundamentar la desestimación de la demanda, una vez acreditada la apertura ilegal de los huecos.

- Se ha producido una valoración errónea de la testifical de los albañiles D. Arcadio y D. Clemente , y todos los testigos incidieron en contradicciones respecto a la realidad y fecha de apertura de las ventanas. La prueba documental y fotografías aportadas acredita la apertura de las ventanas y construcción de voladizos y salientes hace menos de treinta años.

Analizaremos dichas alegaciones a las que se opone la parte apelada solicitando la confirmación de la sentencia.

Segundo.- Para fijar los términos en que ha quedado planteado el recurso, conviene recordar los pronunciamientos de la sentencia que resuelven sobre las excepciones invocadas por la parte demandada, frente a la pretensión del actor que en el suplico de su demanda solicita :

- que se declare la inexistencia de un derecho real de servidumbre a favor de los demandados ( propietarios de las casas Nº NUM004 y NUM001 de la C/ DIRECCION000 de Mutriku), que obligue al actor a soportar la intromisión que suponen sobre el patio de su propiedad los huecos y voladizos abiertos por los demandados.

- que se obligue a estos al cierre de las ventanas y a la retirada de los voladizos y salientes que invaden el vuelo de la propiedad del actor.

- y que en caso de no cumplirse tal obligación, se le legitime para ejecutar dichas obras a costa de los demandados.

En los fundamentos de derecho se señala que se ejercita una acción negatoria de luces y vistas respecto a la apertura de los huecos en los fundos vecinos ; y una acción reivindicatoria respecto del voladizo realizado por la propietaria del NUM002 piso y desván del Nº NUM004 , Dª Sonsoles , ya que dicho voladizo invade el vuelo del patio propiedad del actor.

Frente a dichas pretensiones los demandados alegaron :

- La prescripción adquisitiva de un derecho de servidumbre de luces y vistas sobre la finca vecina, que la juzgadora entra a analizar, llegando a la conclusión de que tal usucapión no se ha producido por no haber transcurrido el plazo prescriptivo cuyo cómputo se inicia en la fecha en que el dueño del predio realiza un acto formal prohibitorio de tal derecho.

El apelante alega que dicha excepción hubiera debido formularse vía reconvención, y su motivo debe ser atendido aunque ello no suponga ninguna variación en el pronunciamiento de la sentencia de instancia, puesto que la excepción se ha desestimado. Pero como esta misma Sección ha declarado en anteriores resoluciones (a título de ejemplo sentencia de 7 de febrero de 2008, Recurso 2006/08 ), la alegación de usucapión frente al ejercicio de una acción real, no constituye un hecho extintivo o una excepción que tienda a dejar sin efecto la pretensión actora, y por ello se exige su alegación vía reconvención, tal y como el Tribunal Supremo ha declarado en sentencias de 23 de enero de 1974 y 10 de octubre de 2006 , por lo que la juzgadora ni siquiera debió entrar a su examen.

- La prescripción extintiva de la acción negatoria de servidumbre, es estimada en parte en la sentencia, al señalar que aunque no se pueden precisar las fechas de apertura de una parte de los huecos, hay que considerar probado que estaban abiertos hace mas de treinta años ; y respecto de otros huecos, cuya apertura en los últimos treinta años se considera probada, rechaza la pretensión del actor por considerar que constituye abuso de derecho.

Nada resuelve la sentencia sobre la acción reivindicatoria respecto del voladizo de la vivienda de la Sra. Sonsoles . Y nada resuelve sobre el acto obstativo y la prescripción inmemorial opuesta por la Sra. Miriam , quien alegó en su contestación a la demanda que el requerimiento hecho a los propietarios del bar ( ubicado en el bajo que accede al patio) para que cesen los ruidos desde hace 26 años, supone un acto obstativo para ganar la prescripción adquisitiva de la servidumbre de luces y vistas y que al existir los huecos desde el año 1877 cuando se construyó la casa, estamos ante un prescripción immemorial anterior al Código Civil.

Y habida cuenta que los demandados no han impugnado 'ad cautelam' la desestimación de la excepción de prescripción adquisitiva, ni tampoco alegan la falta de pronunciamiento sobre el acto obstativo y la prescripción inmemorial invocada por la Sra. Miriam , el análisis del recurso se limita a aquellos motivos que hacen referencia a los siguientes extremos :

- la legitimación de la Sra. Begoña , como heredera de Dª Sonsoles .

- la incongruencia omisiva por falta de pronunciamiento sobre la acción reivindicatoria ejercitada por el actor respecto del voladizo y saliente.

- la falta de prueba sobre la fecha en que se construyeron el balcón y voladizo y se abrieron las ventanas, y la valoración errónea de la practicada.

- y la aplicación de la doctrina del abuso del derecho.

El análisis de dichos motivos y la valoración de la prueba practicada han llevado a la Sala a las siguientes conclusiones :

* El recurrente alega la falta de legitimación de la Sra. Begoña puesto que el documento acreditativo de su condición de heredera de Dª Sonsoles se presentó extemporáneamente y por ello se le causó indefensión.

Pero dicha vulneración no se ha producido, puesto que,

- la demanda se dirigió (entre otros) frente a los herederos de Dª Sonsoles , compareciendo como tal la Sra. Begoña quien se opuso a la misma.

- en el acto de audiencia previa el actor no alegó ninguna cuestión de carácter procesal cuando la juzgadora preguntó acerca de ello y se refirió solo a la prescripción invocada por los demandados. En consecuencia, no cabe admitir un defecto de falta de legitimación que hubiera debido ser alegado en la audiencia previa conforme al art. 416 de la L. de Enjuiciamiento Civil, máxime si se tiene en cuenta que la demandada aportó la documentación justificativa de su derecho, sin que ello supusiera la alegación de un hecho o condición nueva causante de indefensión.

* Se alega en el recurso que se ha producido una incongruencia omisiva en la sentencia al no resolverse sobre la acción reivindicatoria ejercitada por el actor respecto del voladizo existente en la vivienda de los herederos de Dª Sonsoles , en el que se instaló un retrete con los correspondientes desagües que invaden el vuelo de la propiedad del actor.

Ciertamente la juzgadora no ha resuelto expresamente sobre dicha cuestión porque, aunque al valorar las testificales practicadas menciona las manifestaciones de algún testigo respecto a las fechas de construcción del voladizo, lo cierto es que al concretar cuales son los elementos construidos hace mas o menos de treinta años (a los efectos de resolver sobre la prescripción extintiva de la acción negatoria de servidumbre) no menciona el voladizo, por lo que compete a la Sala determinar si sobre tal elemento ha prescrito la acción ejercitada por el actor.

Para el examen de dicha cuestión y para resolver sobre la valoración de la prueba practicada respecto a las fechas de aperturas de los huecos y construcción del voladizo, hay que recordar las diferencias existentes entre las acciones ejercitadas por el actor.

Por una parte ejercita una acción negatoria de servidumbre de luces y vistas, regulada en los arts. 580 y siguientes del C.Civil , para conseguir que los demandados cierren las ventanas abiertas en sus fachadas, que dan al patio propiedad del actor.

Por otra parte ejercita una acción reivindicatoria del espacio del vuelo de su propiedad ocupado por el llamado voladizo construido en la vivienda de la Sra. Sonsoles , que como puede observarse en las fotografías aportadas a los autos, excede con mucho de un simple balcón o voladizo semejante abierto por dicha propietaria en pared propia, sobre la finca del vecino, supuesto que en el art. 582 del C.Civil se asimila a la apertura de huecos o ventanas.

La sentencia de instancia admite la prescripción extintiva de la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas, respecto de una de las ventanas del piso NUM000 o NUM002 alto del número NUM001 , de la ventana del piso NUM002 y de la ventana del piso NUM003 del número NUM004 , porque dichos huecos se abrieron hace mas de treinta años. Respecto de los demás huecos considera que son posteriores y que cabe el ejercicio de la acción pero aún así la desestima integramente por aplicación de la teoría del abuso de derecho. Conclusiones que no pueden ser aceptadas en su totalidad por las siguientes razones :

* Puesto que la sentencia se refiere solo a una ventana del piso NUM000 de DIRECCION000 NUM001 , a una ventana del piso NUM002 y a otra ventana del piso NUM003 de DIRECCION000 NUM004 , construidas hace mas de treinta años, sin especificar cuales son, la Sala ha examinado las declaraciones prestadas en el acto del juicio, llegando a la conclusión de que :

- Pese a que el demandante no concretó cuando conoció la apertura de las ventanas, lo cierto es que los huecos aparecen abiertos directamente sobre su propiedad, tal y como consta en las fotografías aportadas,

- El testigo Sr. Ignacio , sobrino de Dª Sonsoles , propietaria fallecida del NUM000 piso y el desván de DIRECCION000 NUM004 , señaló respondiendo al letrado del actor, que habia una ventana abierta en DIRECCION000 NUM001 , la de arriba, y que no existía ninguna otra, que cada uno fue abriendo ventanas sobre la marcha, y que su padre ni él otorgaron permiso alguno para ello. En relación con DIRECCION000 NUM004 , señaló que había visto construir el NUM000 piso, que las del primero ya existían y que las de arriba no estaban.

A preguntas de los letrados de los demandados el testigo no pudo aclarar cuando se abrieron las ventanas, contestó sin convicción y no recordaba el número de ventanas que había en el año 1984 cuando el abandonó el bar. Que vivió en la casa hasta el año 61 y que no recordaba como estaba la casa, y que cree que el balcón y el baño estaba cuando volvió en el año 1976. Y que en el año 1984 puede que la fachada estuviera como está en la actualidad. Respecto a las manifestaciones de un supuesto permiso dado por su padre y su tío a la propietaria del desván para la realización de la obra, carece de trascendencia porque no se ha acreditado que dicho permiso incluyera la posibilidad de abrir huecos sobre la finca del vecino.

- Los restantes testigos nada manifestaron sobre el voladizo y en cuanto a la apertura de las ventanas sus declaraciones han sido correctamente valoradas porque ninguno de los ellos pudo llegar a afirmar que existieran mas ventanas ( además de las señaladas en la sentencia ) abiertas hace mas de treinta años.

Cabe concluir que las ventanas abiertas hace mas de treinta años son la grande o de la derecha del piso NUM000 de DIRECCION000 NUM001 , la única ventana del piso NUM002 de DIRECCION000 NUM004 , y una de las dos ventanas, porque no ha llegado a probarse cual era, que aparecen en el piso NUM003 del mismo edificio.

Sentado lo anterior, estamos ante huecos abiertos en pared propia, en el edificio de los demandados. La acción negatoria de servidumbre se refiere a una servidumbre de luces y vistas, por tanto, con carácter de continua, aparente y negativa (los huecos están abiertos en pared propia); por ello, puede adquirirse por prescripción de veinte años, plazo que se cuenta desde que los dueños del predio dominante (los edificios de los números NUM004 y NUM001 de la C/ DIRECCION000 ), hubieran prohibido, por un acto formal, al del sirviente (el solar propiedad del demandante) la ejecución del hecho que sería lícito sin la servidumbre - art. 538 del Código civil -. Como no se ha producido este acto obstativo en ningún momento, ni siquiera ha comenzado a correr el plazo para una eventual adquisición por prescripción (usucapión) de una servidumbre de luces y vistas. Por tanto, los huecos abiertos en los inmuebles de los demandados, no constituyen servidumbre adquirida por prescripción (usucapión), y en tal sentido no procedería declarar que la desestimación de la acción negatoria de servidumbre que ejercita el actor, se deba a la existencia de la servidumbre de luces y vistas pretendida de contrario.

Pero desde la perspectiva del dueño del pretendido predio sirviente, cuyo propietario es el que ejercita la acción negatoria, su derecho a que se estime su acción y se declare la no existencia de la servidumbre, y con ello, su derecho al cierre de los huecos o reducción de los límites a las dimensiones legales, depende de que su acción no haya prescrito. El plazo de prescripción de las acciones reales, como la negatoria de servidumbre, es de treinta años ( artículo 1.963, párrafo 1º, del Código civil ).

En este caso la acción ha prescrito respecto de la apertura de las ventanas señaladas (una de las ventanas del piso NUM000 del número NUM001 y la ventana del piso NUM002 y del piso NUM003 del número NUM004 ), porque su apertura se realizó hace mas de treinta años (dies a quo del plazo de prescripción extintiva, pues desde entonces pudo ejercitarse la acción : artículo 1.969 del Código civil ) Por ello, el actor apelante no tiene derecho a que se declare la inexistencia de servidumbre respecto de dichas concretas ventanas (porque su acción negatoria ha prescrito), pero ello no implica que exista la servidumbre de luces y vistas ya que esta no se ha adquirido ni por título (nunca lo ha habido) ni por usucapión, que ha sido rechazada por no haberse producido el acto obstativo ni por lo tanto el plazo de prescripción.

Pero la acción negatoria no ha prescrito respecto de las demás ventanas abiertas en los últimos treinta años transcurridos antes de la presentación de la demanda, tal y como señala la sentencia, por lo que reunía los requisitos para ser estimada.

Sin embargo la juez acude a la aplicación de un principio general, el del abuso de derecho en la ejercicio de la acción negatoria, para desestimar la demanda en su integridad. Es decir, aunque admite que una parte de los huecos y ventanas se abrieron irregularmente en los últimos treinta años, considera que la pretensión de su cierre es abusiva. Criterio que la Sala no puede compartir, a la vista de la actuación de los demandados quienes infringieron la normativa reguladora de la apertura de huecos para luces y vistas incluyendo balcones o voladizos, en pared propia y sobre fundo de su vecino.

Debemos traer a colación la doctrina jurisprudencial contenida en Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 1997 , citada también por la Sentencia de 19 de septiembre de 2003 , que recuerda que los artículos 581 y 582 del Código Civil , regulan restricciones o limitaciones del derecho de propiedad para abrir huecos o ventanas en pared propia. De manera que, cuando la pared sea contigua a finca ajena, sólo se pueden hacer los tragaluces a que se refiere el artículo 581, en las condiciones que especifica de altura y características detalladas en el mismo, o bien, prohibiendo la apertura de aquéllos (también balcones o voladizos semejantes) a menos de dos metros de distancia en vista recta o de sesenta centímetros en vista oblicua sobre la finca del vecino. Se pretende, con estas limitaciones, contribuir al respeto de la privacidad, evitando una observación directa, por medio de la vista, de lo que sucede en el predio colindante.

El derecho a abrir los huecos o ventanas de referencia no deriva de ninguna servidumbre legal sino del mismo derecho de propiedad, aunque limitado en su ejercicio por relaciones de vecindad. Tal derecho coexiste con el correlativo del fundo contiguo a edificar libremente, e incluso, en el caso del artículo 581, a cubrirlos levantando pared aneja a la que tenga el hueco o ventilación.

En consecuencia, como los demandados nunca han ostentado título de servidumbre de luces y vistas, sólo podían aperturar los tragaluces a que se refiere el artículo 581 , en las condiciones que especifica de altura y características detalladas en el mismo, previsiones que no se observaron cuando en los edificios NUM004 y NUM001 de la C/ DIRECCION000 , se fueron abriendo a lo largo de los años una serie de ventanas y además un voladizo con observación directa sobre la finca del actor.

La doctrina del abuso de Derecho, en palabras de la STS de 1 de febrero de 2006 (RC num.. 1820/2000 ) se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho exigiendo su apreciación, una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo).

Dichas circunstancias no han concurrido en la conducta del actor, para que ésta pueda ser constitutiva de abuso de derecho. Resulta evidente que la apertura de ventanas sobre su propiedad supone un perjuicio que trata de evitar acudiendo a los órganos judiciales solicitando el amparo de un derecho legalmente reconocido que de otro modo no hubiera podido obtener. Su interés legitimo frente a la actuación irregular de los demandados, no permite considerar que su intención ha sido la de perjudicar, sino al contrario, resultando perjudicado el propio demandante, la acción ejercitada trata de evitar los perjuicios que se le ocasionan de contrario.

En consecuencia, la Sala considera que el pronunciamiento de la sentencia que aplica la teoría del abuso de derecho para desestimar la acción negatoria no afectada por la prescripción respecto de una serie de huecos, debe revocarse.

La sentencia apelada no señala exactamente cuales sean los huecos y ventanas abiertos en los últimos treinta años, y de las declaraciones de los testigos no extrae ningún dato concreto puesto que con excepción de los albañiles que realizaron las obras hace diez o quince años, ninguno de los testigos supo dar datos sobre la apertura de otras ventanas. Lo mismo cabe concluir respecto a la ventana abierta en la vivienda del demandado rebelde Sr. Vidal . Pero la sentencia señala cuales son los huecos abiertos con anterioridad, que la Sala ha concretado mediante el análisis de la testifical practicada.

La deficiente prueba practicada respecto a las fechas de aperturas de los huecos no puede perjudicar al actor quien solo tiene que acreditar su derecho de propiedad sobre el solar al que dan las fachadas vecinas ; y quienes oponen la excepción de prescripción de la acción negatoria venían obligados a probar que todos los huecos de la fachada, y no solo los antes mencionados, fueron abiertos hace mas de treinta años, dado que la prescripción extintiva de las acciones, no se produce 'ipso iure', sino que es una facultad que el favorecido por ella puede ejercer y lo debe hacer por medio de una excepción en el proceso, asumiendo la carga de probar los hechos en que la sustenta.

Como dicho extremo no ha quedado probado, resulta evidente que los demandados vendrán obligados al cierre de todos los huecos y ventanas que no sean los que acabamos de señalar : la ventana grande o de la derecha del piso NUM000 o NUM002 alto del número NUM001 de la C/ DIRECCION000 ; la única ventana del piso NUM002 y una de las dos ventanas del piso NUM003 del número NUM004 de la C/ DIRECCION000 , debiendo cerrarse aquella que ocasione menores perjuicios a su propietaria.

Y conviene añadir que el hecho de que estos huecos o ventanas puedan continuar abiertos, no implica el reconocimiento de ningún derecho de servidumbre de luces y vistas a su favor, porque los demandados no la han adquirido por título ni por prescripción adquisitiva y en consecuencia, la existencia de los huecos no afecta a las facultades dominicales del apelante sobre su solar, quien a la hora de una hipotética construcción en su finca, no viene afectado por las limitaciones inherentes a la servidumbre del art. 585 del C.Civil .

Resta por analizar el motivo referente a la falta de pronunciamiento sobre la acción reivindicatoria ejercitada respecto al voladizo o saliente que invade el vuelo del solar del actor.

La sentencia solo se pronuncia sobre los huecos y ventanas y nada resuelve sobre dicho elemento, cuyas características suponen un mayor perjuicio para el dueño del fundo vecino, que no solo puede ser observado desde el saliente en cuestión, sino que además debe soportar otras molestias como la existencia de bajantes, ruidos y eliminación de una parte de su vuelo.

El demandante ejercita dos acciones independientes : la negatoria de servidumbre de luces y vistas en cuanto a los huecos y ventanas ; y la reivindicatoria de su derecho de propiedad sobre una parte del vuelo de su solar.

La pretensión relativa al saliente o voladizo podría incluirse en la acción negatoria, al amparo del art. 582 del C. Civil que prohíbe la apertura de balcones o voladizos semejantes sobre la finca del vecino, aunque en este caso las dimensiones y características del saliente que aparece en las fotografías exceden con mucho de tales previsiones y suponen mas bien la ampliación de una vivienda sobre el vuelo del vecino.

Pero en cualquier caso, la naturaleza de la acción ejercitada es irrelevante a la hora de analizar su prescripción extintiva, porque en los dos casos son acciones reales sobre bienes inmuebles afectadas por el plazo prescriptivo de treinta años.

Y también corresponde a quien invoca la prescripción extintiva acreditar que ese balcón o voladizo se construyó antes del plazo en cuestión.

Respecto a la prueba practicada sobre dicho extremo, lo cierto es que la juzgadora pasa por alto cualquier dato relativo al saliente o voladizo, puesto que solo menciona la declaración Don. Ignacio , pariente de la fallecida propietaria de la vivienda donde se ubica el elemento, sin que en las declaraciones de los restantes testigos se haga mención del anexo.

La Sala ha examinado la grabación de dicha testifical, comprobando que Don. Ignacio en ningún momento manifestó que en el año 1961 existieran el balcón y el anexo donde se encuentra el WC, puesto que por su edad no recordaba tales datos. Solo señaló que cree que estaban dichos salientes cuando volvió a la casa en el año 1976, pero su declaración, además de referirse a una pariente, fue confusa y sin ningún otro dato periférico ni testimonio que la corrobore, y no constituye prueba suficiente para acreditar que el balcón y el saliente de la fachada donde se ubica el baño estuvieran construidos hace mas de treinta años, a fin de admitir la prescripción extintiva de la acción, habida cuenta de los criterios restrictivos que deben regir la estimación de la prescripción, por tratarse de una institución limitadora de derechos.

Por ello, rechazada la excepción, la acción ejercitada respecto al voladizo debe estimarse, con la consecuente obligación de la propietaria de la vivienda donde se ubica a eliminarlo reponiendo la fachada al momento anterior a su construcción.

La sentencia debe ser revocada en parte, y la demanda del actor también estimada en parte declarando la inexistencia de un derecho de servidumbre de luces y vistas respecto a las ventanas o huecos abiertos en la fachada de los demandados ( quienes no la ostentan por título ni por la usucapión rechazada en la sentencia).

Pero habida cuenta de que la acción negatoria de servidumbre ha prescrito respecto de algunos huecos, los propietarios de las correspondientes viviendas no vienen obligados a cerrarlos, con independencia de que el demandante conserve el derecho inherente a su propiedad que no viene gravado con servidumbre alguna para el supuesto de que en un futuro construya en su solar.

Y respecto de los huecos abiertos en los últimos treinta años, al balcón y al saliente del baño, la acción negatoria debe prosperar con la consecuente obligación de los demandados propietarios de las viviendas donde se abrieron, a cerrar las ventanas, a eliminar los salientes y voladizos y reponer las fachadas a su estado anterior.

Para concretar los demandados que resultan afectados por tal declaración hay que tener en cuenta qué :

- La Sra. Miriam es dueña de la totalidad del piso NUM000 o NUM002 alto de la C/ DIRECCION000 Nº NUM001 , una de cuyas ventanas ( la mas grande de la derecha) se abrió hace mas de treinta años por lo que no tiene obligación de cerrarla.

- y la Sra. Begoña , como heredera de Dª Sonsoles , es propietaria del piso NUM002 del Nº NUM004 , cuya ventana no viene obligada a cerrar por haberse construido hace mas de treinta años, y por la misma razón no viene obligada a cerrar una de las dos ventanas del piso NUM003 .

Los restantes huecos de las fachadas vecinas del solar del actor, existentes en las viviendas de dichas demandadas, así como en la vivienda propiedad de la Sra. Alejandra , deben cerrarse. Y debe eliminarse el voladizo y el balcón de la vivienda de la heredera de Don. Ignacio , por haberse construido en fecha no determinada sin autorización del propietario del solar vecino.

Tercero.- Por la estimación parcial de la demanda, no procede condena por las costas causadas en la instancia a ninguna de las partes ( art. 394 de la L.E.C .).

Y por la estimación parcial del recurso no procede pronunciamiento sobre las costas de la alzada ( art. 398 de la L.E.C .)

Fallo

Debemos ESTIMAR en parte el recurso de apelación interpuesto por Dña Cristina Gabilondo, en representación de D. Pedro Jesús , frente a la sentencia dictada con fecha 26 de julio de 2011 , y con revocación de dicha resolución, debemos estimar en parte la demanda formulada por el recurrente, declarando la inexistencia de derecho de servidumbre de luces y vistas sobre el solar de su propiedad a favor de las viviendas de los demandados. Y condenando a éstos al cierre de todos los huecos abiertos en sus viviendas, excepción hecha de la ventana grande o de la derecha de piso NUM000 de la C/ DIRECCION000 Nº NUM001 , propiedad de la Sra. Miriam ; de la ventana del piso NUM002 y de una de las dos ventanas del piso NUM003 de la C/ DIRECCION000 Nº NUM004 , propiedad ambos de la Sra. Begoña (heredera de Dª Sonsoles ).

Se condena a la Sra. Begoña a la eliminación del voladizo y balcón existentes en el piso NUM002 de la C/ DIRECCION000 Nº NUM004 .

Y se declara el derecho del actor a efectuar dichos cierres y obras a costa de los obligados a ello, en caso de no verificarlo en el plazo de un año.

No procede condena por las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

Frente a esta resolución se podrá interponer, en el plazo de VEINTE DIAS, ante esta Sala, recurso de casación en los supuestos del árt. 477 L.E.C ., y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 L.E.C ., pudiendo presentarse únicamente éste último recurso sin formular recurso de casación, frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477 L.E.C .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.