Sentencia Civil Nº 185/2012, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 811/2011 de 20 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 811/11 - AUTOS Nº 363/10

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº UNO DE LOJA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO

PONENTE SR. KLAUS J. ALBIEZ DOHRMANN

S E N T E N C I A N º 185

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ REQUENA PAREDES

MAGISTRADOS

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

D. KLAUS J. ALBIEZ DOHRMANN

En la Ciudad de Granada, a 20 de abril de 2012.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 811/11- los autos de juicio ordinario nº 363/10, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Loja, seguidos en virtud de demanda de D. Javier , representado por la procuradora Dª María Lourdes Navarrete Moya y defendido por el letrado D. Francisco J. León Mancilla, contra ALLIANZ, CÍA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., representada por la procuradora Dª Aurelia García-Valdecasas Luque y defendida por el letrado D. José de Cueto López y contra D. Nemesio , en situación procesal de rebeldía.

Antecedentes

PRIMERO .- Que por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 13 de julio de 2011, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Javier , debo condenar y condeno a D. Nemesio y la entidad aseguradora ALLIANZ a abonar al actor la cantidad de 23.406,04 euros más los intereses legales moratorios, que para la entidad aseguradora serán los mencionados en el fundamente jurídico octavo, todo ello sin hacer expresa imposición de costas ".

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a esta Audiencia fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 29/12/11, y formado el rollo se señaló día para votación y fallo con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO .- Que por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. KLAUS J. ALBIEZ DOHRMANN.

Fundamentos

PRIMERO .- El primero motivo del recurso de apelación, interpuesto por el actor, es la denuncia de la infracción por parte del Juzgador de instancia de los arts. 346 y 362 LEC por considerar que se ha causado indefensión a esta parte, al no admitir, tal como se solicitó, la suspensión del juicio o la práctica de las pruebas solicitadas como diligencia final, al no comparecer el perito del informe aportado con el escrito de demanda, D. Luis Alberto , ni el representante legal de la entidad Fisioterapia Campoy, SL, sin que fuera resuelto en ningún sentido en dicho acto. Por estos motivos, se solicita que se declare la nulidad de las actuaciones, debiéndose retrotraer las actuaciones hasta el acto del juicio oral.

Examinando los diversos actos procesales que se han sucedido en la primera instancia, el actor, cuando formula la demanda, no pide práctica de prueba alguna. Cuando se dicta el Decreto, con fecha de 14 de octubre de 2010, por el Secretario Judicial, se convoca a las partes para proponer pruebas. Entre las pruebas que propone el actor en la audiencia previa, se propone la prueba testifical-pericial de D. Luis Alberto y la prueba testifical del representante legal de Fisioterapia Campoy, SL. Ambos testigos fueron citados correctamente (f. 92), pero no comparecieron cuando tuvo lugar la vista del juicio.

Para que proceda la suspensión de la vista, se debe estar a alguna de las causas previstas en el art. 188 LEC , la cual debe ser apreciada por el Secretario Judicial. Atendiendo a los supuestos comprendidos en el art. 188 LEC , las partes pueden acordar la suspensión, alegando justa causa, la cual deberá ser valorada por el Secretario Judicial. Por la mera incomparecencia de los testigos no hay causa de suspensión a no ser que haya una justa causa que lo requiriera, lo cual no se ha alegado siquiera en esta alzada. Como se verá más adelante, ello no ha supuesto una indefensión al actor, ya que el Juzgador ha tenido en cuenta el informe emitido por el primero de los testigos así como la factura expedida por la entidad Fisioterapia Campoy, SL.

El Tribunal, como dice el art. 435.1 LEC , podrá acordar como diligencia final la practica de pruebas, pero sólo en los supuestos previstos en el citado precepto procesal, entre los cuales está la prueba que no se hubiese practicada por causa ajena a las partes ( art. 435.1 regla primera LEC ). Se trata de una facultad que tiene el Tribunal según se colige del art. 435.1 LEC cuando dice que "podrá el Tribunal acordar, mediante Auto, como diligencias finales, la práctica de las actuaciones de prueba". De los términos utilizados de la norma, se colige claramente que el Tribunal en absoluto está obligado a practicar las diligencias finales. En cualquier caso, como ya se ha dicho antes, no se ha causado ninguna indefensión, habida cuenta de que el Juzgador de Instancia ha valorado los documentos sobre los que se iban a formular las preguntas a los testigos propuestos.

Señalar también que esta Sala, mediante Auto de 27 de febrero de 2012, acordó no practicar la prueba testifical solicitada en segunda instancia por el apelante.

SEGUNDO.- Procede examinar ahora el segundo motivo del recurso de apelación, que afecta al fondo de la litis. El actor discrepa abiertamente con la valoración judicial de la concurrencia de culpas, apreciada por el Juzgador de Instancia por partes iguales, al considerar que ambos conductores han contribuido con su conducta imprudente al evento dañoso en un 50%.

Para valorar nuevamente la posible concurrencia de culpas en el accidente producido, debemos estar, en primer lugar, a las propias palabras del actor, vertidas en la demanda, en la que se dice que decidió rebasar el vehículo del contrario y cuando prácticamente se encontraba a su altura, aquél realiza una maniobra de giro a la izquierda para introducirse en un callejón, interceptando la trayectoria del ciclomotor, causando la colisión con él mismo, provocando la caída del actor (antecedente hecho primero de la demanda).

Según el croquis aportado con la propia demanda, ninguno de los vehículos podía girar a la izquierda por la sencilla razón de que por donde conducían ambos vehículos había una línea continua que ninguno podía traspasar para hacer la maniobra. Ni el vehículo contrario podía girar a la izquierda, ni el actor podía adelantarlo con su ciclomotor.

En la demanda se silencia, sin embargo, la existencia de esta línea continua, que es fundamental para enjuiciar correctamente los hechos. Donde hay una línea continua, el vehículo que vaya detrás de otro no puede adelantarlo (cfr. arts. 32 , 33 y 34 del RDL 339/1990 y el art. 87 del RD 1428/2003 ). Es en la vista cuando el letrado del actor, como se relata copiosamente en la sentencia de instancia, intenta hacer ver que atendiendo a la anchura del carril -3, 50 m- el actor podía adelantar perfectamente al vehículo del demandado, cuya anchura es entre 1,80 y 1,90 m. Esta defensa se reproduce en el recurso de apelación. Como precisa la sentencia de instancia, la diferencia que hay no es suficiente para efectuar dentro de la línea un adelantamiento en plenas condiciones de seguridad. Lo que está claro es que la conducta del actor no sólo es antirreglamentaria sino claramente imprudente. Ciertamente, en la sentencia de instancia se tiene en cuenta la escasa velocidad con la que circulaba el actor (10 o 20 Km/h), pero esta circunstancia no aminora la responsabilidad concurrente del actor en la colisión. Tan negligente fue la conducta del actor como la del demandado, por lo que es más que razonable que comparten por igual la responsabilidad civil en el accidente de circulación. Nada nuevo aporta el recurrente en el escrito de apelación para variar el criterio del Juzgador de instancia, cuyos razonamientos, expuestos más arriba, asume este Tribunal. En definitiva, al amparo del art. 1.1-4 de la Ley 21/2007, de 11 de julio , se procede a la equitativa moderación de la responsabilidad y al reparto en la cuantía indemnizatoria -que después se concretará- en los términos fijados en nuestro fundamento jurídico segundo.

TERCERO .- El recurrente discrepa de la valoración que hace el Juzgador de Instancia del informe de parte y del informe del médico forense (motivo tercero), y en particular del pronunciamiento en la instancia que rechaza que las limitaciones funcionales producidas a causa del accidente hayan producido en el actor una incapacidad permanente parcial (motivo cuarto).

Pese a que la sentencia de instancia admite, según el recurrente, que la movilidad de la cadera ha quedado reducido a 90º, y que esa limitación afectará al lesionado tanto en la ocupación profesional como en su vida cotidiana, cuando realice esfuerzos físicos intensos o trabajos de carga, concluye diciendo que "al no quedar acreditado que el actor tenga por ocupación habitual la realización de esfuerzos físicos intensos o de carga", no se estima procedente conceder al actor cantidad alguna en concepto de incapacidad.

Dicen las sentencias del TS de 29 de marzo de 2006 y de 29 de abril de 2005 que "como no existen reglas legales preestablecidas que rijan el criterio estimatorio de la prueba pericial (por todas, sentencias de 1 de febrero y 19 de octubre de 1982 ) ni las reglas de la sana critica están catalogadas o predeterminadas (por todas, sentencia de 15 de abril de 2003 ). Estas mismas Sentencias afirman que como el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.2 de la Constitución Española ) veda el error patente - error de hecho notorio-, la arbitrariedad y la irracionalidad, y como las reglas de la sana critica son las de raciocinio lógico, por ello cabe un control casacional, cuando en las apreciaciones de los peritos, o en la valoración judicial se advierte algún efecto de tal magnitud, pero sin que quepa ir más allá, tratando de sustituir criterios dudosos o equívocos en los que no se da ninguna de dichas circunstancias. Este criterio jurisprudencial es también trasladable a apelación, que, con mayor amplitud, puede revisar nuevamente la prueba pericial. Es en la casación donde se establecen no obstante ciertas limitaciones, teniendo un carácter excepcional la impugnación: a) cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( sentencias de 8 y 10 de noviembre de 1994 , 18 de diciembre de 2001 , 8 de febrero de 2002 ); b) cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( sentencias de 28 de junio y 18 de diciembre de 2001 ; 8 de febrero y 13 de diciembre de 2003 , 31 de marzo y 9 de junio de 2003 ), o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( sentencias de 28 de enero de 1995 , 18 de diciembre de 2001 , 19 de junio de 2002 ); c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee la forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial ( sentencias de 20 de febrero de 1992 ; 28 de junio de 2001 ; 19 de junio y 19 de julio de 2002 ; 21 y 28 de febrero de 2003 ; 24 de mayo , 13 de junio , 19 de julio y 30 de noviembre de 2004 ); y, d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias (sentencia de 3 de marzo de 2004 ) o contrarias a las reglas de la común experiencia (sentencias de 24 de diciembre de 1994 y 18 de diciembre de 2001 )".

El recurrente hace valer nuevamente en esta alzada la petición en la demanda de la indemnización comprendida en la Tabla IV como factor de corrección por la incapacidad permanente parcial que, según él, padece por la cantidad de 16.000 €, y cuya cuantía máxima asciende a 16.537, 11 €, conforme a la Resolución de 24 de enero de 2008, que es la que se debe aplicar atendiendo a la fecha del alta de la víctima.

La víctima, que en el momento del accidente tenía 16 años, sufrió diversas secuelas. Tanto en el informe médico de parte como en el informe del médico forense se aprecia una limitación a 90 grados de la flexión de la cadera derecha, material de osteosíntesis en la misma cadera, aparte de otras secuelas, en concreto parestesias postquirúrgicas en región del femorocutáneo derecho y cicatrices en cadera y parte alta de muslo derecho. Estas secuelas han sido valoradas debidamente en la instancia.

Al margen de cualquier consideración sobre las actividades que en el futuro pueda realizar la víctima, es un hecho irrefutable que las dos primeras secuelas suponen una limitación importante, especialmente la movilidad de la cadera derecha que apenas llega a los 90º, quedando limitadas las rotaciones de la cadera en los últimos grados (así, el informe médico de parte). El hecho de que el médico forense no haya considerado la incapacidad permanente parcial, a diferencia del informe médico de parte, donde se valora este factor de corrección, el Tribunal es libre de apreciar la existencia del mismo cuando se haya solicitado su aplicación.

Atendiendo a la edad de la víctima, que se verá privada en el futuro de poder realizar actividades por causa de la limitación que padece en la cadera derecha, se debe apreciar una incapacidad permanente parcial, si bien la cantidad máxima que establece la Tabla IV debe ser ponderada, atendiendo a que el arco de movimiento con rodilla flexionada puede llegar a 125º y sin rodilla flexionada a 140ª. Por tanto, en lugar de la cantidad máxima que reclama el actor, esto es, 16.000 €, se debe reducir a 6.400 (el 40% del total). Dado que, conforme al fundamento jurídico segundo de nuestra sentencia, el actor debe asumir una responsabilidad en un 50%, la indemnización por el concepto de indemnización por incapacidad permanente parcial asciende a 3.200 €.

CUARTO.- El actor reclama en esta alzada nuevamente 2.750 € en concepto de gastos de rehabilitación que fueron abonados a la entidad Fisioterapia Campoy, SL. Aunque no compareció en su momento el representante legal de esta entidad, la factura que se adjunta con la demanda podría ser prueba suficiente para estimar esta otra pretensión. La factura tiene fecha de 6 de mayo de 2008, por lo tanto, de fecha posterior a los días de curación (235 días), habida cuenta, además, de que el accidente tuvo lugar 9 de junio de 2007. En el informe médico de parte, dentro del apartado "tratamiento", se alude al tratamiento rehabilitador, pero no se precisa dónde fue realizado. En el informe médico forense no se hace alusión alguna a la rehabilitación. Volviendo a la factura, en el apartado "concepto" se dice que se hicieron "sesiones de tratamiento y combinado de fisioterapia". La relación causal de estas prestaciones con los daños que sufrió la víctima tiene que ser evidente, no siendo suficiente establecer meras conjeturas. Esta falta de concreción es imputable al actor que podía haber exigido una factura mucho más concisa para demostrar que el gasto desembolsado se debe a unas prestaciones sanitarias que tienen su origen en las lesiones producidas por el actor en aquel accidente.

QUINTO .- El TS tiene declarado, una vez más, en la STS de 26 de febrero de 2010 , "que el artículo 20 de la Ley 50/1980 de Contrato de Seguro en un precepto que establece para las aseguradoras, en el ámbito de los intereses de demora ("interés especial de demora" según STC 5/93 de 14 de enero , y para el caso de que la aseguradora se retrase en el pago excediendo así del plazo legal, la imposición por el órgano judicial, de oficio, de unos intereses claramente sancionatorios y por tanto disuasorios, respecto de una conducta que dificulta o aventura el pago de una indemnización ( Sentencias de 16 de octubre de 2008 , en el recurso de casación 858/2002, de 6 de septiembre de 2008 , recurso de casación 1208/2004 y de 29 de junio de 2009 , recurso de casación 840/2005 , entre las más recientes)". "No obstante, esta misma Sala ha perfilado una doctrina jurisprudencial clara en relación a aquellos supuestos en los que la falta de consignación o pago de las cuantías indemnizatorias por parte de la aseguradora tengan su razón en la existencia de una "causa justificada". En estos casos, para que la sanción sea efectiva, es preciso que el retraso no sea imputable a la aseguradora, pues de lo contrario, la excepción a lo que constituye la regla general haría que esta quedase exonerada del pago de intereses ( Sentencias de 30 de mayo de 2008 en el recurso 214/2001 y de 20 de abril de 2009 en el recurso 454/2004 , entre otras), lo cual lógicamente, lleva a entender que el examen de la llamada "causa justificada" del impago sea realizado de forma restrictiva".

En realidad, la petición del actor formulada en el recurso de apelación es propio de una petición de complemento de la sentencia. Ciertamente, conforme al art. 20.4 LCS , una vez transcurridos los dos años, los intereses de demora se elevan al 20 %.

SEXTO .- Con la estimación parcial del recurso de apelación, no procede, conforme al art. 398.2 LEC , una expresa imposición de las costas causadas en esta alzada. Dado que sólo se estiman en parte las pretensiones, se mantiene el pronunciamiento de la sentencia de instancia respecto de las costas.

Y por lo que antecede,

Fallo

Que estimando en parte el recurso, debemos confirmar y confirmamos los pronunciamientos de la sentencia de instancia que no se opongan a la presente, y revocando en parte la misma, debemos estimar y estimamos la pretensión indemnizatoria relacionada con la incapacidad permanente parcial, condenando a los demandados al pago de tres mil doscientos euros (3.200 €), más los intereses legales moratorios, que para la entidad aseguradora han de regirse por lo dispuesto en el artículo 20.4 LCS , y debemos complementar y complementamos la sentencia de instancia, estableciendo que los intereses de demora que corresponden a la entidad aseguradora se elevan al 20 % a partir de los dos años desde el siniestro, que ha de regir, igualmente, para la cantidad de tres mil doscientos euros (3.200 €) y, todo ello, sin una expresa imposición de las costas causadas en ninguna de las instancias. Procede la devolución del depósito constituido.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal a preparar ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS , a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª del Tribunal Supremo una vez interpuesto en forma.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados y la Ilma. Sra. Magistrada que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.