Sentencia Civil Nº 185/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 967/2011 de 14 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:4ª/4.

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.04.2-11/000320

A.mod.med.def.L2 / E_A.mod.med.def.L2 967/2011

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo. 1ª Instancia nº 14 Familia (Bilbao) / Lehen Auzialdiko 14 zenbakiko Epaitegia (Bilbo)eko Bake Epaitegia

Autos de Modificación medidas definitivas LEC 2000 25/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Marcelino

Procurador/a/ Prokuradorea:JUAN CARLOS RUIZ GUTIERREZ

Abogado/a / Abokatua: JOSE IGNACIO MONTES EGAÑA

Recurrido/a / Errekurritua: Evangelina y MINISTERIO FISCAL

Procurador/a / Prokuradorea: ROSA ALDAY MENDIZABAL y MINISTERIO FISCAL

Abogado/a/ Abokatua: JONE MIREN GOIRIZELAIA ORDORIKA

SENTENCIA Nº 185/2012

ILMOS. SRES.

D IGNACIO OLASO AZPIROZ

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a catorce de marzo de dos mil doce.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas LEC 2000 25/2011, seguidos en el Jdo. 1ª Instancia nº 14 Familia de Bilbao (BIZKAIA) a instancia de D Marcelino apelante - demandante, representado por el Procurador Sr. JUAN CARLOS RUIZ GUTIERREZ y defendido por el Letrado Sr. JOSE IGNACIO MONTES EGAÑA contra Dña. Evangelina apelada - demandada que se opone al recurso de apelación, representada por la Procuradora Sra. ROSA ALDAY MENDIZABAL y defendida por la Letrada Sra. JONE MIREN GOIRIZELAIA ORDORIKA, y con la intervención del MINISTERIO FISCAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 15 de julio de 2011 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 15 de julio de 2011 es de tenor literal siguiente:

'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda instada por DON Marcelino , representada por el Procurador Sr. RUIZ GUTIÉRREZ, frente a DOÑA Evangelina , representado por la Procuradora Sra. ALDAY MENDIZABAL, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, debo acordar y acuerdo, la siguiente modificación de medidas adoptadas en Sentencia de Divorcio dictada en fecha siete de marzo de dos mil siete , en autos registrados ante este Juzgado bajo el número DVC 1692/06-R, por la cual se aprobó el Convenio Regulador de fecha treinta de enero de dos mil siete, declarando que queda sin efecto la Estipulación Cuarta del citado Convenio Regulador sobre Derecho Alimentario y Asistencia en favor del hijo del matrimonio Juan Pablo , y en su lugar, se establece lo siguiente:

1.-DON Marcelino , abonará en concepto de pensión de alimentospara su hijo Juan Pablo , una cuantía del veinticinco por ciento de los ingresos netos mensuales que por cualquier concepto perciba, con un mínimo mensual en todo caso de ciento veinte euros. La cuantía mensual de pensión de alimentos será ingresa en la cuenta que DOÑA Evangelina señale al efecto, dentro de los cinco primeros días de cada mes; y la cuantía mínima fijada será actualizada anualmente en función de las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de estadística, con efectos a fecha 1 de enero de cada año. Para la efectividad del abono de la cuantía establecida, se procederá a ordenar retención mensual en origen sobre la fuente de ingresos que pudiere percibir en cada momento, y mientras subsista la obligación de abonar la pensión de alimentos del citado hijo, DON Marcelino .

2.-Los gastos extraordinariosen relación a la salud y formación e instrucción del hijo Juan Pablo , serán satisfechos al cincuenta por ciento por cada progenitor, previa comunicación y justificación del gasto, y, en caso de desacuerdo, se solicitará el auxilio judicial.

No ha lugar a realizar pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandantese interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 967/11 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-D. Marcelino interpone demanda de modificación de medidas definitivas de proceso matrimonial contra Dña. Evangelina , interesando la anulación de la pensión alimenticia y subsidiariamente el establecimiento de una pensión de alimentos equivalente al 10% de los ingresos netos que perciba con un mínimo de 90 euros, a favor de su hijo Juan Pablo , nacido el NUM000 de 1.999, que en la cantidad de 338,85 euros fue fijada en el convenio regulador de 30 de enero de 2.007 aprobado por sentencia de divorcio de 7 de marzo de 2.007 , alegando como circunstancias modificativas que se encuentra en situación de desempleo con extinción de la prestación desde el 21 de diciembre de 2.010 y que ha formado una nueva familia siendo padre de otro hijo llamado Domingo el NUM001 de 2.008.

En la primera instancia recayó sentencia parcialmente estimatoria. La Magistrada de familia tiene por acreditada la modificación sustancial de circunstancias derivada del hecho de que el Sr. Marcelino percibe un subsidio de desempleo de 426 euros, reconocido hasta diciembre de 2.012, y del nacimiento del nuevo hijo del Sr. Marcelino , fijando el porcentaje del 25% de los ingresos que perciba el Sr. Marcelino por cualquier concepto con el mínimo de 120 euros mensuales la determinación de la pensión de alimentos para el hijo Juan Pablo . Para la efectividad del abono de la nueva cuantía establecida se acuerda la retención mensual en origen sobre la fuente de ingresos que pudiere percibir en cada momento y mientras subsista la obligación de abonar la pensión de alimentos al hijo Juan Pablo , al haberse acreditado en estos autos el incumplimiento de sus obligaciones económicas como padre de Juan Pablo ni aun cuando tenía capacidad económica para ello.

Contra la mencionada sentencia se interpone recurso de apelación por el demandante D. Marcelino alegando que, pese a reconocerse la alteración sustancial y significativa de las circunstancias del apelante, sin embargo, se establece una pensión contraria a su precaria situación económica, ante la ausencia de ingresos suficientes ni siquiera para atender sus propias necesidades básicas, aduciendo la imposibilidad del abono de cantidad alguna a favor del hijo Juan Pablo , además de tener en cuenta la situación familiar del actor que ha formado una nueva familia y ser padre de otro niño de 4 años de edad, con infracción de los arts. 152 y 146 del Código Civil . Denuncia que la sentencia de modificación de medidas no puede acordar para la efectividad del abono de la cuantía de alimentos establecida la retención en la fuente de los ingresos, al ser contrario al principio de justicia rogada en virtud del art. 216 de la LEC , siendo el ámbito procesal pertinente el de la ejecución forzosa de los arts 517 y ss de la LECn

SEGUNDO.-El recurso de apelación debe ser desestimado.

En cuanto a los alimentos para los hijos, la separación o la ruptura del vínculo matrimonial, en modo alguno hacen perder la relación de filiación que, a tenor de lo normado en los arts. 143 , 144 y 145 del Código Civil , da derecho al hijo a recibir alimentos de los padres y crea obligación a éstos de prestarlos ( STS 29 junio 1988 ) en los casos en que así proceda ( STS 10 julio 1979 ). La determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( art. 146 Código Civil ), es facultad del Juzgador de instancia -y por ende de la presente Sala- ( SSTS 20 diciembre , 28 junio 1951 , 21 diciembre 1951 , 30 diciembre 1986 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 ), estando informada toda la normativa legal, reguladora de las medidas relativas a los hijos, por el criterio fundamental del «favor filii» ( SSTS 31 diciembre 1982 y 2 mayo 1983 ). A efectos de la fijación de alimentos , lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante sino, simplemente, la necesidad del alimentista puesta en relación con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 196120 abril 1967 , 2 diciembre 1970 , 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ), relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad.

En el caso que nos ocupa, se rechazan las precisiones que efectúa la parte apelante porque, considerando que se ha modificado sustancialmente los ingresos y cargas económicos del padre, la Magistrada a quo ha fijado justa y procedentemente la cuantía de alimentos que debe abonar el padre a su hijo Juan Pablo , en proporción a los ingresos actuales del padre y a las necesidades de la menor, que no han variado, así como a los recursos económicos de la madre. No procede modificar ni el porcentaje de los ingresos que pudiera percibir el padre Sr. Marcelino ni la cuantía mínima de la pensión de alimentos, dado que la establecida es la que se viene considerando reiteradamente por esta Sala que cubre el mínimo vital por cada hijo, por lo que no es factible su reducción.

Mantenemos la retención acordada para la efectividad del pago de la pensión de alimentos a favor del hijo Juan Pablo , que está prevista para las sentencias matrimoniales en el art. 91 del Código Civil al referirse a 'las cautelas o garantías respectivas', y toda vez que en el proceso matrimonial existen elementos que afectan al orden público y que consecuentemente pueden ser objeto de examen de oficio por el Juez, sin que rija el principio dispositivo, como ocurre en relación con los alimentos (en este sentido, S.TS de 2.12.87 y S.AP de Huesca de 1.7.93 ); en otros términos, las medidas que afectan a los menores tienen el carácter de 'ius cogens' ( S.AP de Madrid, Sección 22ª, de 24.11.98 ), porque, como se hace notar en el tercer fundamento de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona el 16.4.93 , tienen su fundamento en la protección de los intereses de la familia, que justifica el establecimiento de la prestación, conforme a los arts. 93 y 146 del Código Civil , más allá de lo que el principio dispositivo establezca ( S. AP de Gerona de 22.1.94 ).

TERCERO.-La desestimación de la apelación formalizada, conlleva la imposición de las costas procesales causadas en esta segunda instancia, al apelante, según el art. 398-1º de la LECn .

Respecto al depósito constituido por el recurrente, debe procederse conforme a lo dispuesto en el apartado 9 de la DA 15ª de la LOPJ y, por tanto, ha de ser transferido por el Secretario Judicial a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

VISTOS los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelacióninterpuesto por DON Marcelino , representado por el Procurador D. Juan Carlos Ruiz Gutiérrrez, contra la sentencia dictada el 15 de julio de 2.011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de los de Bilbao , en autos de Modificación de Medidas nº 25/11, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma,con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta segunda instancia al apelante.

La confirmación de la resolución recurrida conlleva la pérdida del depósito constituido para recurrir, que será transferido por el Secretario Judicial a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0967 11. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.